煜桐

三、法人的理性说明  

(一)法人意志的说明障碍  

    以理性人为标准构建的民法体系看起来是严密的:权利为意志的自由,该意志自由即为人,并且只有人是意志天赋的。单个法律关系作为人格人与人格人之间的关系,通过一个法律规则加以确定26。“为了法律权利得以实现,意志是必要的,故一如法律权利之实现所关涉的程度,主体必须具有意志”27。法律主体与意志、理性天赋的人格人与人无条件地等同在法学理论中得以贯彻。但是,在解释下述两个问题时,这种“理性—主体—意志”的图式将变得困难:第一,如何解释在现实生活中存在的无意志而仅仅是财产集合的法人?其理性来自何方又如何决定?第二,每个自然人的权利能力因天赋而统统被称为民事主体,那么未成年人、具有精神障碍者显然是没有理性的,但却是民事主体,那么其“主体性”与“无理性”的矛盾如何解释?  

(二)法人的各种理性说明理论  

    1.拟制说明理论  

    拟制在说明将意志归属于一个无意志的主体方面有较强的说明力。根据德国学者耶林的阐述,存在两种拟制:一种为历史拟制,另一种为独断拟制。 

    所谓历史拟制,是指将新法添加到旧法中去而无需改变旧法形式的一种拟制28。其作用是将一项原本不属于该诉讼范围内的事件通过拟制归属于诉讼范围,从而允许原告提起诉讼。“英国的判例法与罗马的‘法律问答’都是以拟制为基础的。在这两种情况下,法律已经完全被改变了, 而拟制使它仍旧和改变以前一样。为什么各种不同形式的拟制特别适合于社会的新生时代,这是不难理解的。它们能够满足并不十分缺乏的改进的愿望,而同时又可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶”29。这样一种拟制,在今天法律体系相对完善的情况下,已经很少适用。 

    所谓独断拟制,是指将所认识到的并确立起来的原则置于最便利的形式下,而不是在旧法罩子下引入新法30。比如,在正常生物人的情形,经社会授权唯一可以对其权利予以主张的是权利人自己,但在非正常生物人的情形,被授权可以这样做的不是权利人自己,而是别的某个人。这样的人是谁,是由各个特殊体系的规则决定的问题。当我们说事实上属于他人基于代理所践行的意志就是权利持有人的意志时,拟制就发生了—此时我们将另一个人的意志归属于他。通过归属的方法,将正常的生物人和非正常的生物人的权利放在一起是合适的,因为权利赋予所保护的利益在两种类型里都是相同的,而且从权利行使中获致的结果在两种类型里也都相同31。  

    在自康德哲学以来形成的“理性—主体—意志”图式下,无意志的团体要成为主体显然存在较大的困难。蔡勒认为:理性的存在,只有在决定自己的目的,并具有自发地予以实现的能力时,才被称为人格(主体)32。受康德哲学强烈影响的萨维尼更是认为:所有的权利,皆因伦理性的内在于个人的自由而存在。因此,人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。主体需要有意志,而法人没有意志,如何将个人的意志粘贴到法人上去而成为法人的意志,从而为法人的存在提供合理依据,就成为理论急需解决的问题。在这种情况下,人们就从古代法中召回了拟制。法律主体即法律权利或者义务主体,被相信为某些人或者某些实在物。对于法人这种抽象事物的认识能力—这种抽象事物是所有感官都不能感觉到的,但它却以人作为其可见的组织机构,而且尽管其本身没有意志与激情,却可以将人的意志和激情归属于它———是人类天性中最奇妙的能力。对于法人而言,不存在什么特别之处,其对另一个人意志的归属与亲权人意志归属于未成年人的情形,具有相同的特征。用怎样的程序允许该归属出现于此类或者彼类的情形,是一个实在法问题。对于所有法律主体(不包括正常的自然人)都有相同的拟制,即将一个人的意志拟制给自己之外的某人或者某物。无论是他、她或者痴呆者,马、轮船,还是社团,这一步跨越起来难度都是一样的。无论是痴呆者,马、轮船还是社团,都不具有真正的意志。但对于法人,有一项额外的拟制,表现在形成了自然人的意志可以归属之的实在物33。因此萨维尼之“法人的法律人格并非源于法人的本质而是为法律所拟制”的论述被称为经典。 

    当然,在民法理论上,法人究竟是拟制实体还是实在物,存在争议,但这种争议在法律实践上没有任何意义,自然人的意志能够被归属到法人之上,都是拟制的结果34。  

    2.秩序说明理论 

    这一说明理论的代表人物为汉斯•凯尔森。凯尔森认为,法人只不过是调整有些人行为的秩序的人格化而已,即就是对所有那些由秩序所决定的人的行为提供归责的共同点。狭义的、技术意义的“法人”的典型就是社团,但社团并不是一种个人的有组织的团体,而是人的组织,即是调整人的行为的秩序。因此,“人们组成社团”或者“属于社团”这种陈述,不过是他们的行为是由构成社团的法律秩序所调整这一事实的一个很形象化的讲法而已。除了法律秩序之外,就没有什么共同体,没有什么社团。  

    社团之所以被认为是一个人,就是由于法律秩序规定了某些权利与义务,它们关系到社团成员的利益但却又似乎并非是成员的权利与义务,因而就被解释为社团本身的权利和义务。几个人只有当他们已经被组织起来,仿佛每个人关于别人都有特定的功能时,他们才组成一个集团、一个联合。当他们的相互行为由秩序、规范制度所调整时,他们才被组织起来。构成这一联合,使几个人组成一个联合的,就是这种秩序,或者说是这种组织。这一联合具有机关的意思同组成联合的人由一个规范所组织的意思正好是一样的。构成社团秩序或者组织就是社团的法律,社团的所谓章程,即是调整社团成员行为的规范的总合。这里应注意的是,社团只有通过它的法律才算在法律上是存在的。社团及其法律、调整某些人行为的规范秩序以及由秩序所构成的联合体,并不是两个不同的本体,它们是等同的。说社团是一个联合或者一个共同体只不过是表示秩序的统一体的另一种方式而已。人们只有在他们的行为受联合的秩序所调整时,才属于这一联合或者组成这一联合,当他们的行为不受秩序调整时,人们就不属于联合。人们只有通过秩序才被联合起来,他们共同有的就是调整其相互行为的规范秩序35。  

    凯尔森通过论证认为,所谓“自然人”的概念也不过是法学上的构造,并且其本身完全不同于man的概念。所以,所谓“自然人”其实就是一种“法”人。如果说“自然人”就是“法”人的话,那么在“自然人”和通常被认为的“法人”之间就不可能有什么实质性的差别。传统法学确实倾向于承认所谓的自然人也就是一个法人,但在界说自然人是人(man),而法人则是非人类的人(non-man)时,却又模糊了这两者实 质上的相似性,man和自然人之间的关系并不比man和技术意义上的法人之间的关系来得更密切。每个法律上的人归根到底是一个法人。因此,自然人与法人人格化的基础在原则上是相同的,只是在以统一性给予人格化了的规范综合体的因素之间才有差别。 

    凯尔森还强烈批评了将意志拟制于法人,或者将法律主体与意志联系起来的观点。他指出:法人的真正性质之所以通常被人误解,就是由于人们对于什么是自然人有不正确的想法。人们推定,为了要成为一个人,个人一定要有意志。根据定义,个人具有义务和权利,则被错误地解释为他具有可以用以创造和追求义务与权利的一种意志。结果,人们就认为社团为了要成为法人也就一定要有意志。可是,大多数法学家认识到一个法人不可能有个人意志这种意义上的意志。所以,他们就解释说,人(即法人的机关)以“法人”的名义,代替法人表明意志,而法律秩序则赋予这些意志宣告以创造法人义务与权利的效果。机关的意志“归诸”于社团,就像监护人的意志归诸于他的被监护人一样36。  

    凯尔森认为,认为社团是具有真正意志的真正存在,同导致原始人以“灵魂”赋予自然中的事物那种万物有灵论的信念是一样的,这种法学理论将它的对象双重化起来。一个调整人的行为的秩序先被人格化,然后这一人格化又被认为是一个新的本体,它不同于个人但却仍然是由他们在某些神秘的式样下“组成”的,这一秩序所规定的人的义务与权利,因而也就被归诸超人类的存在、由人所组成的超人。这样一来,秩序就被实体化起来。这就是说,使秩序成为一个实体,而这一实体又被认为是一个分立的东西、一个与秩序以及其行为由该秩序调整的人有所不同的存在37。凯尔森是纯粹法学的代表人物,其从法律秩序角度阐述的法人的本质,反映了其纯粹法学的观点。但这种解释对于我们从另外一种视角观察法人,却有启迪。  

    3.人与财产的实质区分理论 

    德国学者认为,有限责任作为新时代最伟大的发现,甚于蒸汽机与电力,是促进资本主义的动力。但是,法学理论仍然局限于“人—意志”的图式,抱怨法人的概念,争论法人这种超越个人意志与作用的单位的自由与责任形成了两个对立的学派。一个学派认为,权利能力与“人的概念”具有因果关系,只有现实的人格人(自然人)才能为人;而法人,其仿佛是人,但其实不是道德的、更不是一个神秘的超人,而是拟制的、一个能够拥有财产的、人为设定的主体,其天生无行为能力—行为要以一个思想的、意愿的物体、一个单个的人为前提—应由公司章程所确定的代理人加以补充38。这一理论学派通常被称为“法人拟制论”学派。应该说,“法人拟制论”有着深厚的哲学基础与伦理基础,其最具有说服力的恰恰是将自然人与法人分离,将自然人放在了一个比法人更高的位置上,以体现民法的人文主义精神。因此,这一学说到今天为止,仍然具有很强的影响力与学术支持。故德国学者带着批评的口吻说:直到今天,人们还没有改变这种观点,即法律上的私人自治为生活塑造了一个范围,并基于此种方式,将私人自治保留给了自然人,而对于市场中强大的资本公司的实践和平凡的事实,法学理论却熟视无睹39。与此相反的一派通常被称为“法人组织体伦”,认为法人并非是在人之外拟制的人,社团、公司自身就是一个现实的人,组织整体上的一个独立人格,同个人一样,是一个身体精神的单元,甚至是高于个人的生命单元,即法人是一个有生命的机体,在其机体活动中法人直接看起来也如同人的嘴在说话或者手在动一样40。实际上,这不过是另外一种拟人化的比喻,只不过是在现实之上安置了一个图画。但令人惊异的是,这种显然矛盾的关于法人作为有器官的、有生命的机体的观点竟然在过去如此成功!其实,即使当代的有机体论的捍卫者已经抛弃了生物化的外衣,并且使有机体论接近一个广泛的代理权理论,它也绝不可能成功。凯尔森虽然力图通过秩序理论来替代主观法与客观法之间的二元主义,但他并没有做到,其所要求的是另外一种非物理的方法,即“思想手术”的方法41。  

    罗尔夫•克尼佩尔在批评了他人的理论之后,对法人的本质提出了自己的观点:法人的本质在过去和现在都是对财产所加的法律定义和法律调整,而不是对身体体格的定义与调整。相反,法律的本质是对财产加以组合、分割并服务于特殊目的。但经常被忽视的是:一个极其重要的先于主体划分的、对许多人来说意味着实质解放的原则区分:相对于人的财产的独立化,即将人的财产与人本身相分离。该原则区分在19世纪就得以实现,有限责任公司就是这种原则区分的最典型的表现形式,这是重要的一步,从而不仅使财产得以从其具体形态中解放出来并完整形成法人的抽象的特别财产,而且,这使得其本身及其物和其特殊能力、还有财产直至劳动力相对立。这种区分告别了一个整体的人的形象,也告别了资不抵债时人身奴役和奴隶制度的非法性后果。他进一步批评关于法人本质的两个学派:法人的两个结构—拟制的或者真实的社团人格—的论证都掉入了一个陷阱,即19世纪受启蒙哲学影响的法学思想所掉入的那个陷阱:所有权利根植于自由与平等的人并因为只有人是有理性的,所以,所有权利以人为本。该理论形而上学的教条没有接受在实践与学说中业已涌现的事实:不是具体的生活关系,而是抽象的财产关系,从商品生产到市场流通的抽象性和货币关系的客观化决定了市民社会及其法律的结构。古罗马经济的法律将奴隶定义为活着的物,这并不是因为人类学上的错误判断。同样,市民的自由、平等、强制与不平等也不是人类学上的发现。其实,这是规范的判决,该判决解决了人的所有权,确定了所有权产生抽象的价值,该价值在货币的客观标准中能够被相互比较,使得所有权必要的可交换性成为可能,并且抽象所有权的载体。在规范化过程中,所有权主体被定义为“法律上的人”。对于民法而言,重要的是财产划分,而不是生物、机体或者身体。因此,对于规范的实践而言,其也容易将机体的与非机体的人都解释为法律主体而平等地对待他们。学说汇纂学派理论及今天的法律实践都认识到:人在法律上被定义为法律主体,并且必须融入到规范中 。此种定义仅仅在表面上、在一些因果关系中取决于具体的人性。当论及情感利益、非财产损害、侵犯人格时,在法律上不涉及机体内部的感觉,而是涉及以货币单位计量的客观价值,该价值使得受保护的法益成为可交易的商品。在直索责任中,基于法人责任目的的独立性被打破、从而直索到法人的股东时,目标也不是股东的机体,而是替代承担责任的财产,股东仅仅是该财产的载体。作为物理的人的法律主体性与法人的法律主体性各自本身都是规范的、成文法的结构。为了此种身份,本质上不必同化、吸收法人与自然人42。  

    4.小结 

   以上各种理论虽然各不相同,但却都是在承认法人存在的前提下,从不同视角去为法人的存在寻找合理基础。法人拟制理论在以理性说明法人的合理存在方面,能够以“主体—意志—理性”公式以一贯之,具有逻辑的一致性,并且在价值说明方面有深厚的哲学基础,但是,法人拟制理论有一个难以解释的问题:为什么一个个人的意志能够被附着在法人身上而成为法人的意志?其根据是什么?正是在这一方面让凯尔森抓住了把柄,从而提出:这是法律秩序调整的结果。用通俗的话来说就是,法律让它是,它就是,而无需玄而又玄地去“拟制”。但是,凯尔森的问题就在于用一个拟制替代了另一个拟制,就如德国学者对他的评价一样:凯尔森想扬弃主观法与客观法之间的二元主义,但他并未能做到,恰恰是在他自己的分析中,将法人之人与自然之人相区别43。而与拟制理论相对立的法人实在说之所以获得成功的支持,大概在于存在于其背后的国家学说。国家在黑格尔哲学中,是绝对自在自为的理性的东西,国家是实体性意志的现实,当国家成为法人时,自然就是实在而非拟制的实体。而罗尔夫•克尼佩尔试图从另外一个角度完成凯尔森未能完成的任务,即改变二元的视角,从责任财产入手,去看待一个民事主体的存在及其合理性。无论是自然人还是法人,其财产而非其身体是对外承担责任的基础,因此,任何民事责任,无论是对于法人的还是对于自然人的,都针对其财产而不是其人身,故法人成为与自然人一样的主体,并不存在困难。特别是当货币出现以后,任何财产都可以以货币为媒介而抽象化、客观化,使这种法律结构变得更加清晰。  

    应该承认,康德哲学不仅在过去对于大陆法系民法典的影响甚大,时至今日这种影响仍然巨大,因此,“主体—意志—理性”公式在今天的法典及法学研究中仍有重要的地位:一个有理性的主体可以依据自己的意志构建自己的权利义务,法律不仅要保护这种可能性,而且要保护其真实性。所以,任何对理性的违反都将导致法律救济,如意思表示的瑕疵就是典型。这种公式清楚地表现在大陆法系许多国家民法典及其民法理论的“法律行为制度”中。即使在没有采纳律行为概念的国家中,合同制度也足以体现这一理念。当社会经济生活的主体仅仅限于自然人时,这一公式所受到的挑战较少,主要仅体现在未成年人与精神障碍者身上,也就是说,一个具有精神障碍的人或者一个新生儿或者一个未成年人,显然不具有理性或者不具有完全理性,但他却是民事主体。于是,法律便创造出代理制度,法学需要解释的恰恰就是:代理人的行为结果是如何被归于被代理人的(精神障碍的人或者新生儿或者未成年人)?代理人的意志何以被当然地认为是代理人的意志?因为这不符合理性原则,即一个人的行为的结果不属于自己而属于他人。对此,人们就用“拟制”的手段解释这一现象。  

    在当时,宗教寺庙这类事物成为法律主体而拥有财产权利还在非常有限的范围内,而且其主要是消极地享有捐助财产的所有权,而不是经济活动的主体。因此,在法学研究中,对也有人提出的宗教寺庙的主体性疑问,往往是作为例外处理。但是,当法人,特别是股东承担有限责任的有限责任公司出现并且日益成为经济活动的主体时,“主体—意志—理性”公式就受到了极大的挑战,康德的意志理论难以在主体的合理性说明方面一以贯之了。于是,人们长期以来就法人意志的来源及其合理性作出各种各样的解释与说明,以为这种势不可挡的存在物找出合理根据。  

    我认为,市民社会中的法人,首先在于经济上的合理性而非哲学上的合理性,如果想从哲学上为法人的存在寻找依据是徒劳的。例如,有限责任公司就难以从哲学上找出其存在的合理性。一个自然人无论对外责任,还是取得利益都是无限的,这是符合自然理性的。而假如一个股东向公司投资10万元,在公司赢利并分配利润时,他可能分配得到20万元甚至更多而没有限制,而当公司亏损而承担对外责任时,为什么他承担的就是以10万元为限的有限责任?这难道符合自然理性吗?因此,有限责任公司存在的合理性不能从自然理性中寻找,仅仅能够从减少风险而吸引和鼓励投资的积极性方面去解释。今天,以有限责任公司与股份有限公司为代表的法人已经相当普遍地存在,故我们不能仅仅从康德哲学中寻找依据,就如德国学者所指出的:为了拯救自我表现决定、行为自由与意志权力的信条,诸理论试图采取一种结构,而该结构却是站不住脚的,在这里不必去拯救信条。与此相反,在真实的成文法那里,必然涉及组织财产流通和划分风险。成文法必须避开人的意志学说的陷阱。在规范上这是毫无困难并可以达到的44。 

    凯尔森与罗尔夫•克尼佩尔仅仅从法规范的角度来说明法人存在的合理性,极易被指责为法律实证主义。但对法人来说,法律承认之并对之规范,也许是法人存在的一种合理基础。法人存在的合理性不能从自然理论中为其寻找依据,只能从经济合理性上去寻求答案。所以,任何企图从意志—理性的方向为法人寻找根据的努力,都会予人以批评的口实。

(一)民法上的人的表现形式 

    我们常常将民法上的人称为民事主体。而民事主体则是那些在民法上能够享有民事权利并承担义务的人,并将权利能力的拥有作为民事主体地位的标志与象征1。作为民事主体地位之标志的权利能力与民事主体的形式结构具有极大的关联,并因此而产生了民事主体结构形式的“二元论”与“三元论”之争。 

    二元论者认为:民法上仅有两类主体,要么是自然人,要么是法人,不存在第三类主体。象合伙这样的团体不能成为一类独立的民事主体,仅仅可称为“无权利能力的社团”2。因为合伙等团体本身不能独立享有权利或承担义务,以合伙的名义取得的财产归属各个合伙人共同共有,而合伙的债务直接归属于合伙人负担连带责任,并且,在我国及其他国家合伙均不是一类独立的纳税主体,这就与法人这种团体有本质的区别:以法人的名义取得的财产直接归属于法人而不是其成员,法人的债务归属于法人而不直接归属于其成员。因此,合伙这种团体不是一种独立的民事主体。  

    三元论则认为,民法上的形式主体有三类:一为自然人,二为法人,三为合伙等团体组织。其理由是:以合伙为代表的第三类主体,虽然不能独立享有权利承担义务,但这与其主体地位无关,法律地位与责任是毫不相关的事情。 

    德国学者多主张二元论3，而我国学者多主张三元论。我个人认为,合伙等团体无权利能力,且合伙既没有独立于合伙人的意思机关、代表机关、执行机关,也没有自己独立的财产与独立的责任4,因此不能作为一种独立的民事主体。

(二)民法上的人的差异 

    如果我们用非抽象的生活世界的视角看待自然人与法人,会觉得二者差异太大:自然人是一个活生生的人,而法人根本就不是“人”,而是由活人创造的“特殊物”。物何以在民法上被赋予权利能力而具有法律地位?为什么一个自然人作为民事主体负担债务时,承担无限连带责任,而作为公司的股东对公司债务承担有限责任?一个有限责任股东在公司赢利而分配利润时,为什么不是有限利润?风险有限而利润无限是否合理? 

    另外,自然人与自然人之间、法人与法人之间存在着如此大的差别,而民法却坚定地声称“民事主体一律平等”。那么,这些如此不同的民事主体是如何以及以什么样的原则被统一到民法典中的?对此,我们不得不到理性的世界中寻找答案。  

二、民法上的人的理性基础  

(一)民法上的人的理性标准  

    有的学者这样表达民法上的主体结构:只有人格人是法律主体,人并非必然是法律主体5。人只有具备了相应的条件才能被法律认可为人格人而具有民事主体的地位。德国学者拉伦茨指出:对我们整个法律制度来说,伦理学上的人的概念须臾不可或缺。这一概念的内涵是:人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责任地决定他的存在和关系,为自己设定目标并对自己的行为加以限制。这一思想既源于基督教,也源于哲学6。而康德与黑格尔的理性与意志学说,对整个民法的法典化构造产生了巨大的影响。  

    康德认为,没有理性的东西只具有一种相对的价值,只能作为手段,因此叫作物。而有理性的生灵叫作“人”,因为人依其本质即为目的本身,而不能仅仅作为手段来使用。无论是在你自己,还是任何其他一个人,你都应将人类看作是目的,而永远不要看作是手段。那么,何为理性呢?在康德看来,理性不仅是指人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力,而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。道德要求的本质就是理性本身。人类的这种绝对价值,即人的尊严,就是以人所有的这种能力为基础的7。  

    黑格尔认为,人格的要义在于:我作为这个人8在一切方面都完全是被规定了的和有限的。当主体用任何一种方法具体被规定了而对自身具有纯粹一般自我意识的时候,人格尚未开始,毋宁说,它只开始于对自身—作为完全抽象的自我—具有自我意识的时候,在这种完全抽象的自我中一切具体限制性和价值都被否定了而成为无效。所以,在人格人中,认识是以它本身为对象的认识,这种对象通过思维被提升为简单的无限性,因而是与自己纯粹统一的对象。个人和民族如果没有达到这种对自己的纯思维和纯认识,就未具有人格。自在自为的存在的精神与现象中的精神所不同者在于:在同一个规定中,当后者仅仅是自我意识,即对自身的意识,仅按照自然意志及其仍然是外在的各种对立的自我意识,前者则是以自身即抽象的而且自由的自我表现为其对象和目的,从而它是“人”。按照黑格尔的观点,法律上的人即人格人是一种被规定了内在特质的人,即理性意志的抽象的人。现实世界生活中的人,只有认识到并达到这种纯粹抽象的人的标准时,才是法律上的人,并且才具有意志的自由。因此黑格尔总结说:人实际上不同于主体,因为主体仅仅是人格的可能性,人是意识到这种主体性的主体9。那么,接下来的问题自然就是探讨自然界中的人与康德及黑格尔学说中的人格人(法律上的人)的差别,从而探求人是如何被规定的。  

(二)现实中的人与理性的并具有主体性的人的区别 

    从康德及黑格尔的论述中,我们看到,我们每个人并非必然为法律上的人10,要达到这一主体性标准,就必须按照“被规定了的标准”“克己复礼”。诚如学者所言:就如同人格人的自由与人的自由不重叠一样,人格人的概念同人的概念也不重叠。人的本质是吝啬、贪婪、残忍、背信弃义、脆弱、轻率、狡诈等,并且人自身利益不能胜任社会交往。关于人的特征的判断总是那么悲观或者乐观,这引人注目。没有人认为,法典应描述这里的人的“天生的自由”……经验的人存在偏好、欲望和所有的“主观原因”,具体的我想要这个那个,有需要、兴趣和念头。正因为如此,我们人性中愚昧的、无法接近的部分遵循兴趣原则并追求对欲望的满足,其无法开启“共同的意志”,该黑暗的、无法接近的部分致使“逻辑的思想法则”无法生效,从而必须在耗尽心血的文化劳动中对其加以遏止、限制,为了一个新的目标而使该部分可以利用,并且部分地加以抑制,以帮助达到锲入“现实原则”11。因此,教育家、法学家和哲学家的一个重要任务就是要把经验世界的人变为法律与道德上的人格人。  

(三)人通过“手术”被改造为法律上的人—法律主体(人格人)  

    现实生活中的具体的个人私欲膨胀,无理性意志,因而需要通过手术对之进行改造,方能变为构建民法所需要的具有主体性的人格人。对此,有两种“手术”方法可达致此目的:  

    1.通过切断情感并纯化意志而使人符合理性标准  

    法律上的人格人(民事法律主体)的所谓意志涤净了个性、偏好、欲望和性欲,其是作为理性、作为道德……只有通过非感性的决定基础强迫而行为的人才是自由的,并且这只能是人,只要他通过理性的内在立法约束住情感并基于此种方式成为道德律令之下的一个理性的物,即作为人格人除了受制于(自己单独或至少同时和他人)所给出的律令外,不受制于其他任何律令。因此,其行为是可以归责的。人格人通过其理性认识并认同作为自然法的私法的约束,并且能够依据一条可以被视为普遍法则的最优化而加以行为……为了形成秩序,主体将相互施加的强制理解为自由的共同法则。真实的人类自由既不等同于毫无条件,也不等同于纯粹的意愿,而是等同于经由理性的人的决断对内在于或外在于我们的本性的控制。根据黑格尔的观点,当人约束住他的情感时,他就达到了最高境界,即具有人格人的内质,这就是成熟年龄的、思想健全的睁开眼的传统的民法上的人12。  

    通过以上手术,人的灵魂已经被升华到一个被预先规定了的理性人的标准,其作为活生生的人的所有的个性、爱好等已经被切除。但是,其意志脱离躯体,则必须经过第二次手术。  

    2.通过“经验的”与“思维的”区分,使人灵魂出壳,成为真正的理性人根据康德的观点,道德的人格就是道德律令之下的理性本质的自由。这些必须以完全先验的依据人的本质即独立于具体条件的人格加以想象,并区别于个人。而在道德的或法律的人那里这点得到了实现:道德的或法律上的人是唯一的、独立于具体规定的、纯思想建构的、思辨想象中的人13。  

    这种将“经验的”与“思维的”相区分的做法对民法上的主体与客体的认识具有十分重要的意义。它使得财产脱离其具体形态而通过价值等值化,并使得无体财产权的概念得以产生。对于主体而言,人通过这种区分,将一个抽象的思辨中的人树立于民法之中,从而使理性贯彻变得容易,并用“理性人”的标准将人在法律上统一起来。因此,现实世界中的人,无论男女老少,都是一样的法律上的人格人。  

    我们清楚地看到,通过上述两次手术之后,法律上的人不再等同于现实世界中活生生的人,而是一个被掏空了五脏六腹、无血无肉、没有自己意志而仅有符合“被规定了的共同意志”的意志之人。就如德国学者兹特尔曼(Zitelmann)所指出的:“人格是意志的法律能力,人的肉体是其人格的完全不相关的附庸。”14因此,法律上的人是思辨中的人,是民法非感性的法律主体的典型。法律上的人不必通过拟制与人等同,或者根本不必通过人的生活加以填补,也不必被提炼成为一个较多的组织的生命单元,相反,经验中的人必须致力于约束、抑制其感情与情感,以成为道德与法律上的人15。所以,民法典是不知晓农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者之间的区别的,私法中的人就是作为被抽象掉了各种能力和财力等的抽象的个人而存在16。 

(四)民法上的理性人的客观性及其在民法制度构建中的影响  

    1.民法世界中主体的客观性  

    现实世界中的人是千孔百面的,而以理性为基础构建起来的法律世界的人则是无任何色彩的,这就必然导致法律主体的客观性及机械性。  

    德国学者齐美尔曾经描述过这种客观与机械化的场景:现象的形形色色被回归到一个此岸本质的单元,民法的交易形式褪掉了单个的偶然性,并创造了等量、客观一般性,交易使得物脱离了其融入在主体性中的性质,价值变得超越主体、超越个体。货币作为替代性、无质量性、无差别的最纯的形式组织交易,并就此不仅组织交易客体的替代性,而且还组织交易主体的替代性。在满足形式的分化中,需求也在发生变化,情感在表现的客观化中淡化,人的关系在交易的抽象化与一般化中变得理性。生活自身客观化与对象化,物使得个人进入了物的文化。人被完全设定为目的的与方式的范畴17。也就是说,法律的这种对人的抽象化与思辨化使得现实世界中复杂的人与人之间的关系简单化、客观化,人与人之间的关系仅仅依赖价值而联系起来,并且能够以货币衡量。在这种关系中,因所有物与劳动都可以用货币为媒介等量化,因此,没有什么是不可以替代的。更为重要的是,欲望与理性清晰地被区分为人本质中被唾弃的部分与神圣的部分,理性取代上帝意志而成为实证法的核心。非常明确,人们偏爱理性。在此岸,理性完全导向于人格人与客观世界。通过近代自然科学因果律的方法,人们研究、测量、权衡并审查该人格人和人的客观世界。中世纪的“世界本身”从学术中消失了。精确到法律,这是寻求社会关系平衡的先验标准的终点,这意味着,驱逐上帝,并以一个独立于上帝意志的人类理性取代上帝18。通过在个体之上添加人格体可能导致所意识的世界破裂,这虽然是理论的构造,但是并非脱离日常生活,而是以格言形式为人熟知:“心灵固然愿意,肉体却软弱了。”19虽然有人批评这种做法,认为没有什么比这样一个理论更加对立于历史与事实的现实性,该理论将客观法律公然定义为一个“精神的自由”的实践,将主观权利定义为”意志的情结”。从道德上讲,在组织机体之外的人是另类。与此相适应,个人的法律遵循集体的法律,物理的人的法律遵循道德的人的法律20。但确定的是,这些并没有动摇一个民法理论、一个反对人们对其加以论证的民法理论,该民法理论以其反反复复主张的观点———私人自治中人类的自由,打击那些主张结构与功能的人21。民法中的人,犹如一幅理性勾画出来的人的画像,挂在民法的圣殿中,尽管其来源于人的形象,但却不是真实的人。诚如学者所言:人格体是一种“当为”(即规范要求下的理性行为)的形式,即一种客观的构造22。  

    2.理性人对民法制度构建的影响  

    从哲学的角度,人格人(法律主体)构造的积极意义在于,通过设立一个人格性的世界来达到控制个体的目的,并为个体提供其需要的安全。一方面,每个自然意义上的个人的行为模式与偏好不同,使得法律对人的政策制定和控制变得不可能。另一方面,每个自然意义上的个人的活动方式与特性差别太大,因而具有不可预测性,对其他人的存在构成危险。而人格人的构造,统一了人的行为模式与特性,不仅使法律政策的控制变得容易,而且使每个人的行为具有可预测性,从而为人们提供了自然世界中无法提供的安全。这也恰恰符合制度经济学关于制度功能的赞许:制度之所以重要,是因为所有人际交往都需要一定的可预见性,当人们受规则(我们将其称为制度)约束时,个人的行动就较可预见23。  

    人格人,即民事主体的理性创造,使得法律上的人成为了思辨中的人,它不仅使非人的组织可以成为主体,而且,用一种可以量化的标准将人的行为统一到限定的有目的的秩序中去,从而使得对人与人之间关系的评价变得可能与容易。民法上的意思自治与过错归责原则都是依人格人构建出来的制度。  

    人既然是有理性的,他便有能力去独立地创设一种有利于自己的权利义务关系。承认意思自治,就等于承了人的理性能力。因此,那些尚无理性的人就被排除在意思自治的大门之外,并用代理或者监护制度去弥补这种不足。  

    人既然是有理性的,那么他便是可以归责的,即其意志的不良状态就可以被归于责任由其承担。在这里我们不得不再一次提到康德的论述:人通过理性的内在立法约束情感并基于此种方式成为道德律令之下的一个理性的物,即作为人格人除了受制于所给出的律令外,不受制于其他任何律令。因此,其行为是可以归责的。为了形成秩序,达到可预见性、自治的无私、能力,对情感中信马由缰的意愿受到规制,主体将相互施加的强制理解为共同法则24。即符合这种“共同法则”的人才是自由的,在此法则允许的范围内,即使对他人造成危害,也不能将责任归结于他,因为其行为为理性所容许。如果超出这种“共同法则”,那么其指挥行为的意志即为不良状态,就应将责任归结于他。问题是:用一种什么样的具体参照去衡量是否符合“共同法则”呢?许多立法、判例与民法理论创造了一个“共同法则”的化身与代言人———理性第三人。如果一个人的行为符合“理性第三人”标准,则不予归责,否则便予以归责。根据通说,这种“理性第三人”是仿照罗马法上的“善良家父”的形象创造出来的。但我们必须注意的是,这样一个“理性第三人”是客观的而非主观的,他在现实世界中根本就不存在。正如学者所言:理性的自然人的典型是这样被刻画,法典将该概念非人化,并且导入了交易中必要的注意的客观一般性。现在,经过司法判例,交易中所要求的必要的注意中所剩余的主观部分被剔除出去了25。  

    经过这样的理性处理之后,现实世界中具体的人的行为就被一种规范中的“法则”所约束,并在这种理性法则中统一了人们的行为,使一种秩序成为可能并变得容易。法官在裁决案件中,当事人是否能够预见、是否应当预见以及是否具有自治的能力,不必去询问具体的行为人,只要问“理性”(其代言人就是理性第三人)即可。

  我从第一次翻到这篇文章就很欣赏，文章原载于法学研究2005年第五期。哲学和法学完美结合，我不得不欣赏李老师的思维。 

凝眉：我一直都没有办法留言，很多人也无法留言。那我只有搬迁～

siling：1． 制度经济学角度展开
    
    1.1不完全法律制度
    阿康老师所言：“其实，我当时宁可朝着宪法学上的“剩余权力”方向去想，是因为按此设想，就有可能解释在我国，以公司法为基准的公司章程的制定过程，即公司法规定章程的“基本内容”，公司股东规定剩余内容。”
    我想“宁可”二字说明阿康老师的态度，那就按照不完全法律制度模式解释下去。不完全法律制度（许成钢 和pistor 2002）上用词比较慎重： lawmaking（立法权）和 law enforcement powers（执法权）。从普通法公司法环境下，股东可以选择公司法，可以选择投票权，可以选择内部监管制度。然则，股东可以选择公司制度和内部监管机制。此处，我将选择公司制度理解成剩余立法权，而选择内部约束机制理解成剩余执法权。公司治理结构中权责应是平衡的，既然赋予相应的权力，那么责任即是产生，也就存在必然的执法权力。既然有相应的剩余立法权，必然会产生相应的执法效力。此处论述，我都用剩余立法权和剩余执法权的概念。
    但阿康老师所言“但宇桐君所说宪法学上的剩余权力仅仅指剩余司法权和剩余执法权，我对此不敢苟同：我的理解是还应当包括剩余立法权。”我就看不懂为什么有这么一说。望老师指明。
    
    1.2不完全契约制度和公司治理结构
    不完全法律制度，是对于哈特不完全契约制度的演化，我们也就无法摆脱不完全契约理论。不完全契约理论中的契约是一种完全“理性”契约，如果一个契约不能完全、准确地描述与交易有关的所有未来可能出现的状况已经每种状况下契约各方的权利和责任，这个契约即为不完全。
    哈特将产生不完全契约原因总结为：（1）由于个人的有限理性，契约是不可能预见一切的。（2）由于外在环境的复杂性、不确定性、契约条款不可能无所不包。（3）由于信息的不对称和不完全，契约的当事人或契约的仲裁者不可能征实一切。为此，不完全契约理论是纯粹一个制度经济学的概念，其中“契约”概念更只能是经济学模型下所特有产物，且有区别我们理解的法学之“契约”。
    阿康老师讲到“合同相对性”来怀疑其合同之外是否获得剩余控制权和剩余索取权。如阿康老师所言公司章程可以理解成宽泛意义上的“契约”。一般而言，公司章程被理解成一种不完全开放式契约。试想公司成立后，股东可以应时应势对于章程进行修改。而章程的修改也不需要所有股东的同意，如此公司章程并不具有绝对“合同相对性”。
    但在公司所有权和控制权相分离（the separation of ownership and control）状态下，公司股东可以制定章程，但其不一定享有控制权。控制权获得人，事实上得到即为剩余控制权和剩余索取权。现代公司治理核心问题是通过契约的形式对剩余索取权和剩余控制权进行合理的分配，以解决内部各种代理问题。一个较好的制度安排是：剩余索取权和剩余控制权是应当尽可能的对应、相称（张维迎：《所有制、治理结构和委托代理关系》 《经济研究》 1996年的9期）。这里存在一种委托代理的模式，并不存在契约相对性的问题。此处，希望和老师再次讨论。
    
    2． 从现有模式出发
    
    2.1章程用途
    阿康老师对于“对价”概念较为详细，但“对价”是否可以解释国内公司法呢？对价(consideration)是一个明显英美法的概念。虽然国内票据法上也有相应“对价”的概念，但公司法上，我还是很怀疑“对价”概念是否可以运用。（可能超出讨论范畴，打住！）
    公司章程在国内和英美国家用途是否一致呢？公司章程在英美国家可以分为设立章程（articles of incorporation）和附属章程（by－laws）（此处详见刘俊海和罗陪新论述，罗教授将by－law翻译成章程细则。）设立章程的内容涉及公司外部关系的基本事项，包括公司名称、经营范围等；而附属章程涉及公司内部关系的基本事项，包括公司股东大会、董事会等内部内容。而公司设立章程需报相关监管机构备案；附属章程则不需备案。
    相对于英美国家公司章程，国内公司章程附有设立章程和附属章程两种涵义，章程涵盖了外部内部所有关系。更为重要的是，公司章程是申请相关部门批准重要依据。同时，更改相应的章程重要内容，仍然需要办理登记。（公司法第十二条。）
    
    2.2规范契约的解释
     学生能力有限，此处略做回答，若有不当望老师指正。
    其一：国内公司章程亦是股东间自由达成协议，章程是股东之间妥协的产，体现意思自治。
    其二：国内公司章程促使股东和公司达成法律权利和义务关系。（以上两点为其契约属性。）
    其三：国内公司章程是“国家决定了公司自由适用成文法的条件”的产物，国家法律其根本上确定了法律权利义务关系的边界。
    其四：公司章程相关内容具有“涉他性”。
    其五：国内公司章程其需相关主管机关批准，其必须具有一定的规范性。（以上为其规范属性。）
    
    2.3值得商榷的几处地方
    1．阿康老师提及：即使公司法规定“应当”字样。这是否意味着本款下所列的事项都是绝对必要事项呢？国内许多学者的答案是否定的。
    事实上我们不能忽视国内主管机关执行法律上僵化。为何，有90％的公司章程是和公司法一致呢？因为公司章程必须向工商管理部门报批，而只有等管理部门批准后，公司才能成立。很多当事人都已经习惯于向工商管理部门购买相应的格式章程，简而化之。而相应的“应当”记载事项，在工商管理部门管理当中即被认为是“法定必要”记载事项。因此，国内公司章程亦会产生极大“规范性”和“统一性”。
    2．阿康老师提及：公司法第25条改变了原公司法第22条的规定，即去除了“股东的权利和义务”及“公司的解散事由与清算办法”。可见，公司法的基本规定的内容在减少，而流出更多的事项由股东自行决定。
    这个也是立法者对于公司法态度和品性理解上的改变。越来越多公司法条款将是转化为“自由”和“契约”性质的条款，股东也有权利自行决定相应的条款。这个也是国内公司法范式转型，从”绝对规范”转向于“规范”和“自由”结合，这也体现“契约性质”。
    
    诚然，以上规范契约解释是具有中国的特色（chinese characteristic），这个也是中国经济转型中的特殊立法态度。
    
    还有一点疑问：既然阿康老师已经认为公司章程具有宽泛合同特征，而我基本上也成为其具有合同特性。但我认为国内公司章程具有较强的规范性，因此其合同自由度较弱。而不知阿康老师如何认为公司合同自由程度？学生愚见，望指正。
    
阿康老师：   
    其实，我们所讨论的基点基本相同。必须看到，现在的普通法系和大陆法系相互趋同性日益明显：大陆法系也开始看重判例法（欧盟）；普通法系也出现更多的成文法（尤其是商业法）。我认为章程主要有宽泛意义上的契约性质，但也受到公司法的强制规范；你认为是规范契约（有强制性，也有契约性）。角度不同，意义可能不一样。我在文章中实际上已经提到：作为契约，公司章程使得股东受公司的约束。因此，Foss v. Harbottle规则就适用，即要求履约的诉讼必须以公司的名义提起，除非股东个人的权利被侵犯。而我们公司法第152条允许股东在派生诉讼中以自己的名义。这样会导致很大的混乱。所以，我担心：你的规范契约理论也会导致这种结果的发生（因为任何被涉及的人都可以兴讼）。这就是我问你“将章程界定为规范契约能体现出什么有意义的特点”的问题，而你没有答我（可能我的问题没问好）。
    
    关于你问的宪法剩余权力问题，我想：除了剩余司法权和剩余执法权外，还应当包括剩余立法权。当然，剩余权力问题主要发生在联邦制国家：Those powers not given to the federal government in the constitution (the “residual powers”) are left to the states, which are responsible for justice, education, health, and internal transport.我也承认，用宪法剩余权力的概念来解决章程的问题可能有些牵强了（就此打住）。
    
    而你所说的“委托代理的模式”更证明了章程主要是股东与公司间的契约，而管理人（如董事、经理）与公司是委托代理关系，他们不应当被视为公司的成员，也不能通过章程来主张权利。
    
    讨论至此，我们已对各自的立场有了比较清楚的理解。我想我会认真思考你的问题，并在我以后的写作中进一步阐述这些问题。在此，谢谢你的宝贵意见。
    

feng：

另外，阿康老师对新公司法中的派生诉讼制度允许股东以自己名义进行诉讼表示了害怕出现滥诉的担忧。的确，新公司法的这一规定。从严谨的法律思维上看是不可思议的，怎么能以股东的名义诉讼呢？公司是独立的法人啊，为了公司的利益，当然应该以公司的名义来诉讼。
    问题是，我想阿康老师也许是没有考虑到中国大陆公司中奇特的股权结构，尤其是上市公司的股权结构，一股独大（可以想见，股改完成后很长一段时间这一状态尚难以改变），所有者缺位，内部人控制异常严重，中小股东权益几乎难以得到保护。设若以公司名义起诉，在中国大陆文化环境下，势必需要公司签章，要法定代表人签字，那么在大股东控制下、内部人控制下，这种诉讼发生的概率我想是小之又小的。到头来，公司和中小股东的利益依然得不到保护。在中国大陆，股东滥诉的可能性，从目前来看是非常小的。因为现实中司法救济的空间本来就很小。公司的权利、中小股东的权益，更多停留在法律文本和理论上。以证券侵权为例，目前法院受案的范围相当小，仅限于虚假陈述，且有行政或刑事处罚的前置程序限制，证券市场上的诸多纠纷都得到不到司法救济。加之中国历来处于厌诉甚至抑诉的儒家文化之中，股东滥诉的可能性也不大。
    这只是一个源于现实的理解，也可谓“中国特色”，新公司法如此处理，我以为体现了立法者的一个“中国特色”智慧。
    但是，毕竟，在法理上，这一制度缺乏妥当性的，怎么可以绕开公司的法人格呢？我想，这一立法可能是受了经济学思维的影响。在公司契约理论中，几乎就不谈公司的法人格性，而只看到公司的契约性。我们法学者也不能对经济学的解释视而不见，将其斥之为胡说八道。回顾一下我们的法学史，关于法人人格的争论，是何其多也，法律天才耶林不是也认为公司根本就没有什么人格吗？萨维尼不也认为法人人格仅仅是法律拟制的吗？所以，我想，我们的公司法必须保持开放的态度，不仅要对理论要开放，更要对商业实践开放。这一点，对我们讨论公司章程的性质、公司章程与公司法的关系，我想是非常重要的。
  

siling：公司法152条关于股东派生诉讼安排为：股东派生诉讼需要达到两个条件，其一相关人数的条件，持有股份合计达到1％，持有天数为180天以上的；其二救济方式穷尽原则，既是股东请求董事会和监事会自接到请求之日达30日天内拒不向法院起诉的。同时也有例外的情况，其行为将造成无法弥补之损失的，股东可以立即提出诉讼。这里需要注意152条还规定，他人侵犯公司利益的，股东也有相应的诉讼权利。
    
    而未达到救济穷尽原则，就得按照152条原则，需要由股东提起，要求监事会或者董事会代表公司，提起相应诉讼。股东派生诉讼的究其性质，还是在救济穷尽情况下，股东不得已而为之的诉讼行为。上次我们在讨论救济穷尽原则，事实上法院掌握救济穷尽的条件较为宽松。但需要达到1％的股份之股东也，较为困难。再者，股东还需要承担一部分诉讼费和律师费（可能民事诉讼法也需要进行修改。）
    
    按照152条的制度安排，股东派生诉讼还是具有一定严苛条件，未达到是无法提起股东派生诉讼的。2001年之前，高院对于股东派生诉讼表现为不支持态度，2002年9月修改相关的规定，仍然不支持相关集体诉讼，且需要在证监会作出相关调查2年以后，才能发起诉讼。其中最为典型即是为银广厦案例，向无锡市中院一共发起1000多起诉讼。（beihu 2001）2004年为止，国内对于股东派生诉讼没有作出一例判决，其诉讼都处于未裁决阶段。
    
    事实上股东派生诉讼之外，国内还有相应的监管部门对于上市公司可以具有惩戒作用。但事实上，对于维护中小股东权利微乎其微。因此在股东派生诉讼上，国内采取的是比较合理态度，吸收股东派生诉讼制度，维护中小股东权利。但诉讼发起时需要较为苛刻的条件，防止相应的股东滥诉的出现。
    
    关于其他问题，诚然学生也觉得有所欠缺。不完全法律制度，如何运用到公司治理结构中，是一个很难课题。很多地方需要补正或是修改。事实上，从公司法安排来说，也有沿着规范性和契约性特性在走。例如股东派生诉讼中，监事会都有相应诉讼权利，而152条也未有说明其代表公司还是监事会，为此我都怀有疑问。在德国，监事会或者监事具有诉讼的权利，都是较为争议的问题。
    
    而这个问题“将章程界定为规范契约能体现出什么有意义的特点”，我的确难以抓住相应核心，却难回答。其余问题：委托代理和剩余权利等问题，需要吾做思考后再作答复。
    

feng：siling的分析有道理，也是我刚才准备在阿康老师博客上说的，但是觉得有些偏离公司章程的性质的讨论，就没有展开。是的，在持股时间和持股数量限定以及救济方式穷尽原则的限制下，加之诉讼文化的影响，股权结构的现实情况，可以不夸张的说，股东代表诉讼诉的可能性的确很小，这个阿康老师有些多虑了。中国的公司法必须回应中国的现实问题，现实问题是中小股东的权利无法得到很好的保护。中国的股东权利不是“睡眠的权利”，而是不得不“睡眠的权利”。前不久还有人向我咨询其所在的公司（完全被管理层和大股东控制了的公司、资产被掏空得所剩无几，咨询人是职工股东，所有职工股东股份加在一起比例也不小，有20％以上）司法解散的问题，我告诉他新公司法规定持股10％的股东在公司出现僵局时，可以请求法院解散公司，他听了非常高兴，马上回去和其他职工股东商量准备提起这样的诉讼，但问题也来了，这里10%是单独持股，还是可以合并计算？职工股东没有一人持股达到10％的。公司法没说可否合并计算，语义解释应该是单独持股。最后他们不得不放弃诉讼的想法。举这样的例子是说，在中国，小股东的权利保护，还是太难了。我都准备说股东派生诉讼的限制，就目前中国的公司实践，还是太苛刻了，阿康老师却在担心滥诉。
    不过，阿康老师的担心是一个理论上的问题，即我提出的，为什么可以绕过公司法人格？是否因为救济方式穷尽就可以绕过？不是如此简单，救济方式穷尽在国外股东派生诉讼上也是如此。所以，与其说阿康老师表示了一个“现实”的担忧，不如说他提出了一个理论上的困惑。这使我不得不去回顾法学理论，检视公司法人人格到底对股东及其他公司利害关系人意味着什么，提醒我们不得不再次关注经济学上的企业理论，或者社会学上的关系契约理论，乃至管理学上的“强管理者、弱所有者”问题。我们的法律缔造了一个公司法人王国，而在很多时候又无法驾驭它，难道不要反躬自问吗？

顾敏康：再谈公司章程的性质

——答两位博友（土生阿耿和风萧萧）所提出的问题 

在内地，公司章程的性质究竟是什么？这原来也一直是自己感到困惑的问题。事实上，本人有此困惑也是十分正常的，因为内地在讨论公司章程的性质时，也一直存在着三种立场的交锋：即“契约说”、“自治法说”、和“宪章说”。因此，如果仅仅站在普通法的立场上去讨论应当采用何种学说，显然会遭到持其他立场的人的抨击。但是，我想，我们的讨论应当有一种宽容的心，允许他人所持的不同立场。  

因为休假在家，手头所依据的资料有限。先就我的所能，回答两位博友诸多具有挑战性的问题；并根据问题的性质秩序，试着一一回答。希望借此引发对这些问题的进一步认识。  

一，是否所有的公司都有必要有自己的章程？如果一些公司章程基本上照搬《公司法》的规定，这样的章程意义何在？  

这两个疑问是由阿耿君提出的。说容易回答行，说不容易回答也行。说容易答，是因为作为一个传统，所有的公司都必须登记，其中就包括公司章程的登记。我国《公司法》第12条明确规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记”。说不容易答，是因为下一步还必须考察为什么法律规定公司章程必须登记。许多学者提出了他们的看法。但我认为应该从公司章程的作用上去看。公司章程主要规定公司内部组织的构成，其各自权力和义务，以及其他法律事项的基本要求。公司章程以公司法为依据，规定了更细、更具体或公司法未能涉及的事项。所以，公司章程的登记，就能起到两方面的作用：对内提升其“宪法性”地位；对外起到对第三人（尤其是债权人）的昭示作用。因此，公司章程应该被视为不可或缺的东西；也是公司成立的必要要件之一。新公司法第61条也规定“一人有限责任公司章程由股东制定”。可见，在内地，只要是成立公司形式的企业，都是要有自己的章程的。一人公司的章程令我想到了其“契约”属性的矛盾之处。关于这个问题，我下面会涉及.  

阿耿君提出：注意到一些公司的章程基本上就是照搬《公司法》的规定，重复率有的高达90%，看到这样的公司章程，他不禁疑惑：这样的章程意义何在？这也是我想起了另外一句类似的话：在公司法范畴内，也许没有什么象公司章程这样具有讽刺意味的东西了：它一方面具有不可或缺的重要性，而另一方面则又受实际操作的冷落。 

我想，阿耿君可能没有抓住问题的实质：重复率高，只能说明章程的制定者们或是还没有真正认识到章程的重要性；或是还没有水平制订较高水准的章程。所以，他们宁可照搬《公司法》的规定，觉得这样做既可以满足登记的要求，又不会太过离谱（心理上的“安全”定位）。  

香港《公司条例》第11条也规定：（1）组织章程细则可采纳A表所载的全部或任何规例。（2）在本条例生效后注册的股份有限公司，如章程细则未经注册，又或经注册但该章程细则并无将A表所载的规例排除或变通，则A表所载的规例在适用范围内，即为该公司的规例，适用的方式及范围犹如该等规例是载于妥为注册的章程细则一样。 

从这一条规定可以看出几点：第一，制定公司章程即使一项义务，也是一项权利，外商一般相当重视公司章程的条款，就因为他们深知该章程对保障他们利益的重要性。但是，如果公司成立者选择放弃法律所赋予的制定章程的权利，他们可以简单采用A表的内容，但对其权利和义务的规定可能会流于一般。 

二，公司章程的性质究竟是什么？  

首先，风萧萧君提出：为什么要用传统法理解释公司章程？我不知道你的学生会提出这样的问题。对我来说，公司的存在已经有很长的历史。虽然其间经过不少改革，但是，其基本理论没有变。内地90年代初正式开始采用公司制度，其基本做法依然没有突破传统的理论（或者说有的还不符合传统的理论），所以，用传统的理论去解释公司章程没有什么值得挑战的。当然，在科技理论日新月异的今天，试图用一种新的理论去解释公司章程，也没有什么可以大惊小怪的。你看，公司的社会责任的问题在今天被炒得如火如荼，这是原来的公司法学者所无法预见的。  

其次，风萧萧君提出了对我来说是比较新的理论，试图用宪法学上“剩余权力”的理论（即契约外的剩余控制权和剩余索取权）来解释公司章程的制定应当有其他利害关系的当事人（如雇员和债权人）参与。但是，风萧萧君也看到了这正理论得不到现有法律的支持：从我国目前的公司法关于公司章程的规定上看，是不可以的，因为法律已经强制规定了公司章程的制定和修改权就在股东。于是，他质问：那么这种法律强制的正当性何在？  

如果说，公司章程主要是规定公司内部制度、权利和义务的“宪章”，当然有投资者来制定和修改会更合理些。而雇员在公司中的利益保障一般可以通过工会的讨价还价的力量、工人代表进入监事会（对普通法法域的公司可能不适用），以及国家的劳工法规等来实现；而债权人的利益保障也可以通过完善的担保制度等实现。所以，如果风萧萧君如果希望给予外来者剩余权力参与章程的制定和修改，他就必须回答：为什么公司法这种强制规定是不正当的？进而回答，如果不给予这种剩余权力，这些外来人的利益是否无法得到有效的保障？  

在普通法系，说章程是契约是一种宽泛意义上的表达。因为从严格意义上说，如果章程是契约，那么，为什么章程对以后加入公司而没有签约的股东也有约束力呢？当然，唯一可能的解释就是认为这是一种权利和义务的转让。但是，接下来一个问题就更难答了：如果章程是契约，那么，为什么修改章程时只需要三分之二的股东表决权就可以了呢？[1]再者，如果章程是契约，则如何解释一人公司的章程呢？当然，一种比较合理的解释，就是说一人公司不是一种典型的公司形式。但这种回答肯定会令许多人不满意的。  

但是，如果将章程视为自治法，则就出现了风萧萧说提出的问题：如果公司章程是自治法，既能约束股东能约束公司其他参与者，那么为什么只有股东（发起人）才有权制定和修改公司章程呢，而公司其他参与者如果只有接受约束的义务，而无制定与修改权，这可能也有悖自治法的性质。   

基于这种情况，我的朋友蒋大兴教授提出了以下观点：即无论是自治法规的自治还是合同的自治无法体现公司章程的性质。换句话说，公司章程时不可能实现自治的，这是因为公司章程具有“涉他性”（即由股东制定的章程也对董事、经理等有约束力），所以也必然会受到法律的管制。[2]这种“涉他性”的观点当然还需要进一步认证，因为这与一般的立法过程不同，缺乏代表民意的代表。  

香港《公司条例》第23条第1款规定：除本条例另有规定外，章程大纲及章程细则于注册后，在─ (a) 公司与每名成员之间；及(b) 每名成员与每名其他成员之间，作为盖上印章的合约而具有效力，并须当作载有公司及每名成员均会遵守章程大纲及章程细则内所有条文的契诺。 (由2003年第28号第9条代替)第23条第1A款有规定：在不限制第(1)款的概括性的原则下，章程大纲及章程细则于注册后，可由公司针对每名成员而强制执行，并可由任何成员针对公司及每名其他成员而强制执行。 (由2003年第28号第9条增补)  

从普通法角度，说公司章程是契约，主要有以下几种结果： 

第一，公司章程使得股东受公司的约束。因此，Foss v. Harbottle规则[3]就设用，即要求履约的诉讼必须以公司的名义提起，除非股东个人的权利被侵犯。第二，公司章程使得公司受股东的约束。

第三，股东受契约约束和享有权利的前提必须是以成员身份。

第四，公司章程也构成成员之间的契约约束，但在大多数情况下，法院不允许在成员间执行契约，该契约只能由公司来执行。这里还是因为Foss v. Harbottle规则的作用。

第五，如果不是成员，或是成员但以其他明一行时，如律师、发起人和董事等，就不可以执行契约。

可见，章程主要是约束公司与股东间的契约。这种结论对回答阿耿君的下一个问题可能有些帮助。 

三，把公司章程界定为不同的性质，对公司及股东、董事、经理、监事以及其他高级管理人员甚至利益相关者的影响会有什么不同？如果有不同，差别又有多大？

阿耿君似乎提出了一个更难的问题。也就是说，讨论了半天，如果将章程定性为契约或具有“涉他性”的自治规范，其对有关人员的影响如果是相同的，那么，这种讨论就变得没有意义了。我觉得区别是有的。最为重要的区别可能有几个方面：第一，就是适当原告的原则。根据Foss v. Harbottle规则，如果章程被定性为契约，那么，如果董事对公司作出侵害行为，只有公司（而不是个别股东）可以起诉董事（当然也有例外，如果董事越权，个别股东可直接起诉）。这样做的目的就是为了防止出现多原告和重复起诉的问题，使得董事疲于应付诉讼，也浪费司法资源。第二，就是通过契约观点，股东们将自己的意愿反映在章程中，而在公司的实际运作中，将管理权充分授予管理层，而不作无理的干涉。股东们唯一能做的就是在适当的时候修改章程，更换管理层；或者更消极的做法是用“脚”投票。 

根据此两点，再看我国的公司法，就不难发现，自制规范的学说在我国甚嚣尘上，但在实际运作中或是给予股东太多的干预权，或是给予个别股东太多的诉权。这对公司的正常运作是不利的。 

风萧萧君提出一个问题：您在这里举的一个例子中，如果这个公司章程中规定的聘期五年的公司律师没有和公司签订雇佣合约，不是公司而是这个律师提出提前结束聘期，是否会得到支持，进一步地，如果这个公司章程还为该律师设定了相关义务，在没有聘用合约的情况下，该律师是否应该遵守？ 

这个问题我没有想过，但我试着回答。由于律师不是公司的成员，所以，当他提出提前解聘的话，公司肯定不能根据章程提起起诉的。如果这个章程还未该律师设定了相关的义务，在没有聘用合约的情况下，该律师是否应该遵守，就的看是属于什么样的义务。在一般情况下，如果律师的义务应当仅限于为公司提供法律意见，所以可以预见以下两种情况；第一，当时在起草章程时，律师当然会扮演重要的角色，所以不会对律师规定什么特定的义务；第二，即使没有规定义务，该律师也受到一般义务的制约，否则会被以行为失当而起诉；第三，即使规定了义务，律师如果已经选择了提前解聘，则有关义务也对其没有意义。总之，我想说的是，在没有出现极端的情况下，双方会将章程视为“契约”来执行，问题是，当出现争议时，法院不会讲章程视为公司与律师间的契约。即使有人吃亏，也是被认为应该的，谁叫他们在一开始就没有想到要制定一份像样的合同呢? 作为律师就更不可饶恕。 

四，公司章程与公司经营与管理过程中的系列行为有多少联系？ 

这是阿耿君所提出的问题。我个人认为，公司章程与公司经营和管理的密切的联系是绝对不容忽略的，别的且不说，先说两个方面的密切联系：第一，股东在公司章程中可以就许多涉及公司重大事项（如公司合并、分立等事项）规定特别的表决机制。当然，这一般是由公司法强制规定的。股东们可以就法律没有规定的重大事项，也在章程中规定特别的表决机制。第二，现代的公司越来越关注制定公司的技巧，尤其注重在公司章程中规定如何避免本公司轻易地被并购，管理层被更换，例如，我在一份报纸上看到一些公司在章程中开始注重“金降落伞”条款等。所有这一切，均表明了公司章程在公司经营与管理方面起着十分重要的作用。

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[1] 有关论述，还可以参考徐燕，《公司法原理》，法律出版社，1997年版，第151-156页。

[2] 蒋大兴，《公司法的展开与评判》，法律出版社，2001年版，第282-286页。页。 

3] 在该案中，两个股东起诉公司的5位董事，指他们滥用公司财产，抵押也不适当。两个股东要求法院宣判董事要为损失负责。法院的决定是：股东不可以起诉，因为受损失的是公司，只有公司可以起诉。

siling的回答：

1，共和制度和公司治理
    宪法学上“剩余权力”的理论？这个是不是阿康老师理解错了，或是提出一个新的观点。
    我倒是觉得阿康老师提出一个宪法剩余权力的问题，恰恰说明公司治理过程当中的妥协和共和。我曾经引用《公司法经济结构》上的一个观点，与其说公司章程是一本合同，还不如说是共和制度的结果。其实公司章程对内具有两个特性，其一原则性，公司还是利益最大化的产物，必须有一定创造财富的原则；其二妥协性，公司是集体性的产物，股东之间必须达成某种默契和协议。不知道feng是否注意到constitution既代表宪法，还有一种含义也是章程，制定章程和制宪也有某些契合的地方。制定章程和制宪也是一样词语表达的：constitute。因此，公司章程理解成宪法剩余权力分配还是很有道理的。
    
    2，经济性格和公司法构成
    相对来说，这里就需要解释公司法性格。国内公司法是严格规定多于自由放任的。国家强制作用最后着落于公司法构成和经济法行政指令。其实从经济环境和因素出发，考察其经济性格更能说明这些。因此，公司章程从某种意义上来说，只能是严格规定大于自由约定，其本质还是用来约束的，赋予了股东、董事和高管一些权利，制定他们应该承担的责任和义务。
    再者也如阿康老师如是所说，90年代国内公司制度才算完整。为此，中国公司法也就缺少必要的传统，几乎都是舶来品。在学习和移植过程间，我们走了一条中间道路。契约精神和国家强制结合，05年公司法制定其实很说明这点。公司章程特性更说明这些。
    我觉得应该那么反向考虑，并不是说考察公司章程的性质，而是去思考国内公司法章程的特性。它既具备契约的精神，也有自治的涵义，但它核心当中更具备强制法和性质指令的成分。
    国内公司章程从本质上是不能理解成契约性质，而国内的公司性格，经济环境和普通法系亦完全不同。有一点必须肯定，我们朝着经济自由主义发展，为此公司法也会改进。公司章程也会被赋予其他时代涵义。
    
    3，公司法的作用
    我和feng说过：公司法其实就是一本大公司格式合同。公司法本身制定在公司法创立、建议和治理过程当中的各种情况，它不是绝对强制和呆滞的，具有一定灵活性。为此，它也就需要改变。而大多数公司是具有同质性的，或是同类型的，也就出现90％的类似的情况。可是还有10％是不一样的，就是10％不一样也能早就很多经济奇迹。

siling的再回答：

阿康老师说“用宪法学上“剩余权力”的理论（即契约外的剩余控制权和剩余索取权）”此处学生一直不解。因为风萧萧用的是制度经济学上不完全契约理论，解释公司制度的结构。但宪法学上的剩余权力，事实上并不存在剩余控制权和剩余索取权，存在的是剩余司法权和剩余执法权。这个疑问需要阿康老师回答了？
    
     按照普通法上公司法契约理论思路，公司章程理解成契约是无可厚非的。公司章程还是受到众多限制的。1，公司法上契约自由限度的限度问题，从20世纪90年代一直争论到现在。但公司章程一些内容必须符合公司法强制规定，并不是自由的，这是明显区别于一般契约的。2，我和风萧萧说过一个观点：公司章程修改的问题上，公司章程是互相妥协的结果，章程修改并不是需要全部股东通过。为此这个也是和一般契约区别的地方。
     在普通法上，更多观点认为公司是一种不完全契约产物，公司章程则是那张不完全契约。公司法的强制规定则是对于公司章程补充和规范，起到了“弥补合同漏洞”和“解读隐含公司合同条款”的作用。因此认为公司本质上是一种契约（fischel 和 easterbrook 1991）。这就也可以解释阿康教授认为的公司章程的“契约学说”。
    
     但相对于公司合同理论，有人持有相反一种观点：国家决定了公司自由适用成文法的条件（bebchuk 1992）。在大陆法系国家不同于普通法系国家，公司法立法涵义中国家强制大于意思自治，公司成立就必须满足相关条件。公司章程必须满足成文法相关条件，章程则成了公司法的附属品。这个也是阿耿老师说的那点，为什么中国公司章程90％是和公司法一致的。但大陆法系公司法立法特色就在于此，只允许10％是可以不同于公司法。国家强制决定了意思自治范围，而章程只是用来补充公司法不足。这种理解应该属于“规范学说”。
    
     相比较05年公司法已经有了一定的变化，立法当中已经不同于以往强制性公司法，应该说介于“强制法”和“任意法”之间。我们就不能说公司章程是完全强制规范的结果，给予公司很大自由程度。所以有将公司章程理解为“自治规范”一说。但我们依旧摆脱不了“国家决定了公司自由适用成文法的条件”，就像阿康老说所说公司章程具有“涉他性”，这是最明显公法强制的特征。
    
     接下来还有阐述为什么有这个“公司章程理解成宪法剩余权力分配还是很有道理的。”按照不完全法律制度（许成钢 和pistor 2002）的理解，任何立法都是不完备性，那就对剩余立法权和执法权重新配置。我们对于公司法也可以理解成为一种不完全法律制度，但其剩余立法权和执法权都赋予公司。“国家决定了公司自由适用成文法的条件”背景下，公司章程是将剩余立法权和执法权重新配置。但公司章程具有内在的两种特性，其一原则性：公司还是利益最大化的产物，必须有一定创造财富的原则。但公司必须接受某些公司法的安排。其二妥协性：公司是集体性的产物，股东之间必须达成某种默契，章程则是其妥协的产物。
     引用《公司法经济结构》上的一个观点，与其说公司章程是一本合同，还不如说是共和制度的结果。其共识就是承认公司法的某些安排，妥协是对于公司法外剩余立法权和执法权重新分配。
     在“国家决定了公司自由适用成文法的条件”背景下，公司章程是承认公司法的某些安排，对于公司法外剩余立法权和执法权重新分配，既具有强制性，也具有自由性。我理解成为一种“规范契约”。
    
     有几个疑问：其一，普通法契约理论下，契约达成后，出资人的支付“对价”包括什么？其二，还希望阿康老师对于公司法上“涉他性”作出一些研究。
    

   安心摘自其他的《唯美》

   忽明忽暗的窗前，轻轻徘徊，
    举起手，慢慢放下。
    蕴一声叹息，依依离开……
    从此，
    将她放飞到彼岸，
    将彼岸植入心底。
    于是，
    栖心守一豆烛火，
    任岁月地老天荒。
    
    这就是——唯美。

    （注：昨夜读边缘学徒的诗作——雪晨，只是觉得很美，但说不出，留言道：很美，但美得残忍。早上醒来，仿佛看到那个景象，故记之。）

      南邕人语：“治勋-—学兰唯美陷阱”及初步讨论
    
    
     魏治勋博士说：“只有当我想起我的爱人时，我那一向为寒意笼罩的心才感到些许的暖意。”
     这句话是治勋博士的旧诗《雪晨》的引辞，也是它的中心思想。
     学兰博士在晚上读了这首诗感受到了一种无言之美，并加以评论说：“很美，美得有点残忍。”
     然而我读了这首诗之后的感觉是，治勋博士的诗是美，不过一点也不残忍啊！就象卖火柴的小女孩在寒雪中想起炉火，想起烤鸡，还想起奶奶，多么美，而且温馨！
     我想到，与治勋博士相反，也可能有这样的体验，才能被叫着美而且残忍：
    
     ——当我想起我的爱人时，我那一向为寒意笼罩的心更加寒冷。
    
     我于是想到，治勋的体验可能是一种文化的自欺（治勋）欺人（学兰），这不会是真实的情况，就象小女孩在寒雪中想起烤鸡只会更加饥饿，想起奶奶只会更加痛苦，想起炉火只会加重寒冷。合理的逻辑是，治勋在寒雪中想爱人只会更加加深自己的寒意。可是奇怪的是，他为什么会觉得温暖？更奇怪的是，学兰读出了其中的美，而且也已经体验到了残忍的本意，可是学兰为什么没有从文字上看到其中的矛盾并进而揭示出其中隐含的逻辑？
     原因何在？
     本人有命名癖，将这种现象暂命名曰“治勋-—学兰唯美陷阱”。并期待着朋友们来讨论。
     讨论题如下：
     一，“治勋-—学兰唯美陷阱”的基本结构是什么？
     二，自欺是如何发生的，它的文化的、心理的机制是什么？
     三，欺人如何可能？
     四，人能否过上一种真实的生活？

安心的回答：

我原本无意抛出了一块小瓦，竟然引来了一块大玉，砸在我的头上，到现在还感到有些晕。所以回复南邕首先告之，我没有被饭噎着，却让师叔整个儿给噎着了：我怎么就和学徒构成了一个陷阱？而且还涉及了世界的结构，人的存在，等等，我好像听到一声窃笑透过云层传来哦。
    说实话，二个小时后，我还是无法弄懂南邕的结构和机制问题。但是或者我可以试着回答最后一个问题：人能否过上真实的生活？
    首先我想把陷阱问题说得更简单些，免得太多的歧异和意义的路向。拿心理学上的半杯水为例：一个极度口渴的人得到一杯水，情急之中弄洒了。面对半杯水，这个人可以说，感谢上帝，还有半杯水；也可以说，天啊，只剩下了半杯。无论那种情况，作为个体的体验都是真实的，多半是由那个人自己的人生态度所决定的，我称之为自我设定，或者按南邕的说法为自欺。我们可以说，面对的半杯水是真实的，但半杯水带来的主观感受则无所谓真实。因此，我理解为，真实只发生在我们和对象的关系之中，如果我把半杯水当成一杯水，那就不真实了，也或者我们可以继续讨论是三分之一或是二分之一等等更精确的关于不断接近真实的问题。但南邕的问题是我们可否过上真实的生活，而生活当然不是由对象构成，生活是由我们组成的，我们是人生四幕剧（生老病死）的主角，她不单单是我们面对对象，更是对象所引起的我们的反应，即那些体验，或者说对象只是些背景。无论那个人的哪种体验，你可以说真实，也可以说不真实，所以我的回答是，生活无所谓真实。
    说到欺人，作为一个理性的旁观者，我会告诉那个人，两种态度中，前者是一种乐观的态度，后者则显得消极。（好像心理学家们会这样告诫，我的一个心理学博士的朋友就曾这样说）前一种被假定为好的态度，这种设定是一种结果权衡后的设定，这就可以构成了一个规范性的“欺人”的结构。自我设定与社会结构性的设定，都无所谓真实。
    以上算是我的回答，也许文不对题，和南邕的本意有出入。那就请先生也“自欺一下”权且收下。再“欺人一下”继续给师侄以鼓励。
    至于说到陷阱，我想，那就是孙悟空用金箍棒在地上划出的圈子，全在你当不当他一回事了。师叔，您说呢？但是还是很高兴看到了南邕的金箍棒哦。
    

学徒的解释：

先将此帖拷在这里，好为自己准备一个提纲，具体内容，明日再理会，刚刚摸上电脑。
    
    我对敦友先生的评论，第一感受就是：极其惊诧！——惊诧与他的深邃与智慧。绝不是无谓的赞美！因为敦友在此开放出了涉及世界结构、人的存在命运、存在方式与伦理选择的最要害的问题，我先根据自己的思考提出一下几点拟进一步开掘的简要论证结构：
     其一，命名为世界确立秩序，命名者借以确立自我；
     其二，人在悖论中理解性生存，因此陷阱和悖论实则同一；
     其三，人的生存方式乃是嵌入理解之中的时间意识结构，对它的分析可以揭示人之存在的时间层次；
     其四，现实的伦理选择受制与人对自身时间意识结构的把握，并决定了自身生存的基本命运。
     因此，所谓“治勋－学兰唯美陷阱”虽然是事实，但可以经由分析而化解；但在现实中，我们却不得不接受受其控制的宿命。
     不知敦友师以为然否？

首先，要论证，命名给事物以安定性和等级秩序。人类作为一种追求秩序的智性动物，在很大程度上需要运用命名来实现这一目的。由于空间的广大，时间的广延和事物的变迁，人类所面对的是一个难以琢磨的令其恐惧的世界，但通过给事物以名称，则可以使这个世界变成安定的和可理解的。同样借助于命名，还可以使认识的结果得以保存，而如果“没有名称的帮助，在客观化过程中取得的每一个进步就始终都有在一下瞬间再度失去的危险。” 正是语言所具有的这一独特功能，使它成为事物尺度的根源，它“使一切流徒变易的都得到安固，而使其免于陷入偶然与随意。” 语言作为人类意识客观化的成果，通过对它的应用的命名活动，也同时把流变的世界固化了，它使得我们在事物经过不断的流变之后，依然可以知其特性，寻其根源。语言之所以具有安固世界万物的作用，根本上在于语言本身所具有的内在秩序性：“凡事存在意思的地方，也就一定有完美的秩序。——因此，即使最含糊的语句也一定以完美的秩序”。 于是，我们所面对的世界就不再是纷乱杂陈的，它是一个由时间序列和空间排列组成的有序的世界，我们从中感到了秩序的严整性，无论物质世界、社会世界甚而思想世界皆是如此。

突然觉得魏老师有些苛刻～大家讨论吧！

三、土地制度之辩

接下去讨论争论的核心：中国土地制度。从土地制度的历史和现状，尝试着解释中国本质中的“土地情节”，希望也能设计一种制度和方向。

1.       中国古代土地制度――从“井田制”开始

      “井田”是中国历史记载上最早的一种土地制度。“井田制”把土地和依附在土地上的民众分封给新旧贵族，让他们建立诸侯国做诸侯，从而形成自己的统治网，“封略之内，何非君土；食土之毛，谁非君臣。”将政治特权和财产制度、身份资格紧密结合，而王权直接控制土地，诸侯对土地可以使用并拥有大量的奴隶；土地和奴隶、财产皆不准进行交易和流转。从西周末年，井田已基本瓦解。商鞅的改革，将“授田”制度导入中国的历史，土地不再简单授予诸侯和贵族，也可以授予平民。授田制度也直接创造秦汉帝国的辉煌。在隋唐时代，以均田为主导，其核心是保护中小农民，防止地主对于土地的兼并和占有。唐代后期开始杨炎的两税法制度，直接将农民赋税的依据从人头转化为财产，也就开创宋代农业的大发展。宋代土地交易和流转，已经较为频繁，相应的民商法制度也具备完整。曾经王安石力图突破历史局限，但努力已失败告终。中国土地制度千年发展，依旧无法摆脱皇权对于土地的控制，一直延续着“公有私耕”的状态。  

   在中国的“莫非王土”和“忠君”的精神左右下，财产权利并非固定、绝对和独立，也就缺乏那种以“私权”对抗“皇权”的精神。尽管我们从明代后期浙东学派思想间读到对于“民权”重视，但依然无法跳开“皇权”的概念框制。相对于比较同时代欧洲，中国也就缺乏某种竞争和变化。缺乏这种竞争性的性格，也就只能原地踏步。中国的法律和制度早于马克波罗来到中国之前，在聚集财富的用途上已经达到极值。（waellstin 1982）

相反，15世纪之前的英国也一直处于“公地私耕”状态，但所有人可以利用use制度将土地所有权转移给教会，简而获取收益权，以此来对抗“王权”的压力；同时进行的圈地运动，更为促进私权壮大，直至革命开始私权已经完全可以和“王权”抗衡。

从中国土地制度变化来看，从“井田制”开始，到明代一条鞭法，制度并没有选择，只能被接受。在缺乏完整竞争下，制度只能成为僵化或是腐败的东西；制度被抛弃过程也就更为被动和无奈。单线程和一致化，缺少分支大致是中国历史的悲哀，即使有巨大的诉权，也会被同化。假设在中国历史上，以“私权”对抗“皇权”，无异是唐吉珂德式的冲动。

2.       近代土地制度选择――从天朝田亩制度开始

按照中国人所内在心理需要，占有土地和掌握权力是同等重大的事情。土地从中国人眼里看来是恒古不灭的物体，因此留下了很深的“土地情结”。

从太平天国天朝田亩制度是中国第一次农业社会主义试验，也从真正意义上废除土地地主所有制。但这种“公田私耕”是极端理想化的，洪仁秆将25人编为一社，建立相应的公社，社员同吃、同住、同耕，以达到平均地权的目的，很显然这种试验是失败的。

孙中山一再提出“平均地权”；从《江村经济》当中也可以找到相关民国期间土地制度状态；从《佃农理论》当中也可以寻找到台湾50年代土地制度演化过程，但依旧缺乏台湾50年代土地改革的资料。关于中国从1947年《中国土地法大纲》颁布以后，集体所有土地制度此处不加以讨论。

3.       需要补充的问题和未来方向

文章中因怕风受不了，大致不想在添加史料的东西；需要进行补充的是关于中国族田制度。虽然我查阅滋贺秀三《中国家族法原理》，但无法全面了解中国族田制度；却从书中发现中国族产概念是极其丰富的，处分族产的方式也较为特殊；也有人支持重新恢复中国特殊家族人会议（徐国栋 2004）。

其实我们还应该注意到：中国家族和村落、乡镇的发展都会有密不可分的地步。而家族控制村镇在中国是极其普遍的。现有的集体所有权是符合中国固有思维模式和传统的，但在处理个人和集体，或是理解成个人和家族财产关系上；处理公平、效率关系上；中国现有制度都无法解决已经激化的矛盾。

更为重要的是，中国体制中缺乏表达诉求的机制，致使矛盾不能得到有效解决；法律执行力也有待提高，致使出现大量非公平和正义案例；过于强大和统一的政府。致使私人财产和利益得不到有效保护。

未来的方向上：其一，维持现有双轨土地所有制，但集体所有权的土地应适度、有限流转交易。去年《物权法》审议过程中，对于土地承包经营权和宅基地问题争议较大。本人认为：宅基地可以先不进行流转和交易，可能会出现大量农民失去土地，涌向城市的不良后果。（梁慧星 2005）；土地承包经营权放开流转，根据浙江绍兴有关经验，在部分乡镇放开土地承包经营权流转，甚至可以向集体以外人员交易，其效果良好（南方周末 2001）。

其二，关于土地承包经营权的年限上，政府需要给予民众更多优惠。政府可以进一步扩大土地使用权的年限，从30年扩大到50年，甚至70年。根据国家统计局相关数据，从2002年颁布土地承包经营权相关规定后，农林渔业直接投资额年增长率为10％。

其三，完善诉求机制。逐步完善诉求机制包括两个部分：(1)注重民间诉求事件，以浙江宁波北仑为例，其大榭岛开发都遇到过类似诉求事件。但如何让民众有正规、合理的渠道反映相关问题，于政府职能部门进行沟通，以免相应的矛盾激化。(2)利用法律判决方式，解决公平、效率和地方利益冲突。

昨天，一个绝对命题受到风萧萧的严厉批评，那么只有愤然“反击”或者说是“防御”。本文从所有权概念切入，辨析所有权和产权的关系，试图去演绎古代、近代和当代中国土地制度的变化，去解释我们之间存在着的明显分歧。

同时还需要指出一些风萧萧三点错误：其一，中国历史上所谓的私权占有，只能认为是私有权，而非民法上的所有权；其二，对于产权和所有权的概念的细化和辨析，产权理论对应是制度，产权也可以解释为一种法律概念相对于大陆法系所有权而言；其三，关于土地制度――争论的焦点，只有用历史演绎方法去证明我的观点。

一．所有权和私有权之辨：

‘“中国历史当中并没有所有权和产权的概念”，从哪里得出这样的结论？你这就好比说中国古代没有法。没有现在这样的所有权概念，不等于没有这样的制度和观念！那你说地主的土地是谁的，皇帝的土地是谁的？没有所有权概念，那人们堆放在自家的粮食是谁的？佃农制度、土地典卖制度、继承制度是建立在什么观念基础上的？’

风提到我关于“中国历史当中并没有所有权和产权的概念”的结论是如何得出。此处关于产权的概念先放置一边，先讨论中国历史上到底是否存在“所有权”这个概念。

最新的《物权法》草案第三稿中，其对于所有权解释为：所有权人对自己的不动产或者动产，依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。（《物权法》草案第45条）台湾民法典当中关于所有权解释为：所有人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。（台湾民法典第765条）在两岸的法典中对于所有权概念解释存在趋同性，其本质都是采用罗马式所有权模式，其可以解释为罗马法的所有权具有明显的“绝对性”(尼古拉斯 1972)，为此相对于英美法财产制度具有明显的不同。因此我们就可以将所有权诠释为一种对物完全、排他、专属和绝对的权利，也就产生一物一权的物权模式。

在法律概念中必须区分所有权和占有的概念：所有权是完全的物权，占有是事实性的、不依赖于占有的权源、对物的有意识的占有。（fritz baur 1951）因此在罗马式物权模式下，所有权的内在和核心要素是所有人的“据我所有”的意志性，主观性要素。而占有只是其外在的表达方式，只是通过占有这个行为而表达其“为己所有”的意志。那么，所有权的概念并非物质的东西，则是精神的东西；所有权则和所有人的意志不能分离。

承上我们还要注意意志表达的主体――人格。在罗马法中，商品交易流通过程中并非先确定其商品权利归属，而需先考察交易双方身份和权利资格。身份和特权的紧密结合，是古代黑暗时期较为显著的特点。按照现代民法身份到契约发展轨迹，则人身身份附属关系迅速瓦解，公民的民事权利是平等、无差别的。所有权人因此能获得自由、无障碍表达其意志的权利，即可绝对支配[1]其所有物。

   在“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”背景下，从先秦到清末都延续着一种国家所有权的概念。土地使用者只能享有着占有权和收益权，所有权仍属于天子。（张晋藩 2004），更有甚者如此批评中国历史上的财产制度“无从固定私人财产的绝对性”（黄仁宇 1997）。没有绝对性的财产权，就无从谈现代所有权的概念，封建制度下的财产制度和现代物权理论是相互背离。为此学者都比较慎重，皆用“私有权[2]”的概念去解释古代中国土地占有情况。

从宋代始，民众基本掌握占有、收益、处分和使用土地的权利。如宋太祖就下诏：“垦田即为永业”，“满五年，田主无自陈者，给佃者为业。”（《宋史》）政府也鼓励土地交易和流转，建立相应的契约制度。而正和古代罗马时代一样，土地取得和身份、政治特权有紧密的联系。在“均给天下良田”的外表下，利用所谓的“均田”、“占田”等政策，封建利益集团将政治特权和经济特权高度一体化，而皇帝依然是国家土地既得所有权人，其权力是至高无上，还是无法摆脱“莫非王土”的大背景。土地占有人根本没有可能获得自由、无障碍表达自身的权利，也无绝对支配所有物的统治力。因此，套用“所有权”的概念去解释中国古代财产制度是不合适的，相反用“私有权”概念更能够恰如其分去解释中国古代财产制度特性和状态。

只有等到1911年《大清民法草案》完成，章宗元、陈萧等人整体将瑞士民法和日本民法的相关概念移植到中国法制体系中；同时在民法草案中也基本放弃皇帝绝对所有权的概念。至此，中国才有现代意义上的“所有权”，而非“私有权”。

二．产权和所有权之辩

  “你连产权都用上了，说产权也没有，须知在经济学中产权是一个几乎可以和制度等同的概念。”

这里风提出产权是几乎和制度等同概念，我不知道这个问题如何论证？制度和产权，我从《新帕尔格雷夫经济学大词典》上只能得到这个解释为：一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利。下面是去年我和若山若水先生的讨论，做了相关产权和所有权区分解释，但视野仅仅局限在大陆法系法制体系和制度经济学角度。

产权概念比较接近于财产权，在英美法系国家中两个词语很小的差距，都是用 “property rights”表达。但是这个就是他们之间的区分其实用张五常教授对于产权的解释最为清晰，将产权认定为一种一束或是一个集合的权利；而财产权在大陆法系民法体系解释就是一种相对权，只是相对于一种权利较为固定或是具有指向性。这就是财产权和产权的最大区别。而在《新帕尔格雷夫经济学大词典》上将产权解释为：一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利。从这个经济学角度上来讲产权是对于财产权的一种提升，并没有对财产权过多的偏离。而这个解释更倾向于财产用途的多样性，表现出对于财产对于社会或是国家、伦理道德上的体现。因此很多我国的学者一般认为产权是对于财产权的集合，包括众多的权利，从这个解释上来看并没有错误，而是对于产权定义中文翻译或是解释，这里我并不反对。

但是产权的定义来源英美法系国家对于财产权的解释，但我国毕竟因为历史和传统的原因源于大陆法系的物权理论和体系，且大陆法系的物权体系是过于精密和完整，并不适合于变更。我举一个较为特殊的权利，例如在我国的土地使用权理论上一般归入所有权，而产生相对于较为类似的水权、矿物开采权等都是对定义一种准物权（崔建远2003）。但从本质和产生的基础上，这两种权利并没有如此巨大的区别。

那么在对于产权的定义时候，我们一般都会想起对于物权上的所有权。所有权我们一般较为普通的解释为：所有人依法对自己财产的享有占有、使用、收益、处分的权利。这个为通说，几乎为现有法学家都可以接受的解释。从这里来看我们对于产权和所有权还是具有一定区分。但在张维迎教授的剩余所有权和剩余控制权理论中，将财产所有权（ownership of the asset）和 产权（property rights）相对等，这里张教授明显考虑到了我国特殊的法律体系和经济环境并没有刻意或是僵硬的把英文原意照搬，这个也代表一种现有产权概念的融合。但是就是如此也就导致了一定意义上，我们经济学和法学对于产权定义的区分不解，很可能导致争议的地方。

为了相对补正关于产权和所有权的问题，去年年底我和doroto先生关于英美法的财产法相关讨论中，收集部分资料，很可惜拿不出应的成果，首先英美法财产制度是如此艰深，再者达到理解制度这个境界还差的很远。

Property, 1, the right to possess, use and enjoy a determinate thing (either a parcel of land, or a chattel); right of ownership . 2, the external thing over which the rights of possession use, or enjoyment are exercised.

Note: in its widest sense, property includes all a person’s legal rights, of whatever description. A man’s property is all that is his in law. This usage is however obsolete at present day. In a second and narrower sense, property includes not all a person’s rights, but only his proprietary rights as opposed to his personal rights. The former constitute his estate or property, while the latter constitute his status or personal conditions. In a third application, the term includes not even all proprietary right, but only those which are both proprietary and in rem. Finally, in its narrowest sense, it includes nothing more than corporeal property-----that is to say, the right of ownership in a material object, or that object itself.

Ownership, the collection of rights allowing one to use and enjoy property, including the right to convey it to others.

Note, possession is de facto exercise of a claim; ownership is de jure recognition of one. Ownership is the guarantee of law and possession is the guarantee of facts, and they normally co-exist.

Title, the union of all elements (as ownership, possession and custody) constituting the legal right to control and dispose of property; the legal link between a person who owns property and the property itself.

在black解释上，我们一直认为大陆法系所有权概念在英美法系当中只能存在于Property中，而blackstone对于Property rights是“一个人主张和行使的对世界上外在物的唯一的专制统治，完全排除世界上任何其他人的权利。”相反，我们去考察Ownership解释中，就没有如此绝对性。比较有趣的是：我们一直认为fee simple absolute概念最为接近我们的绝对所有权制度。

因此产权即可以是一种英美法律上的解释，也可以是经济学上的解释。而这种美丽的错误也不是我造成的，而是一直都存在罢了。

说好不打算在这个博客间留下什么矫情的东西，但翻起这篇旧文颇有不少感触。看看日期已经去年5月的时候。此时，人生又需要做出一个决定，我却那么坚决义无反顾。心有所向，心有所往吧。其实翻起旧文是为了回答蔡博和谈的一个问题，什么是自己想要的？

毕业论文后记

写完毕业论文之后，还需给自己论文写一个后记。毕业论文是自己四年最后的作业，我老是想完美将它完成，有时还将它视为自己的儿女般呵护。大学四年法学的学习可能有诸多欠缺，但被问到在大学四年你学到什么？我还是想习惯性回答：对于人文的思考。没有一个专业如同法学一般将哲学、社会学、文学结合的如此完美，恰如其分的表达着对于社会各个层面的冷静状态。

回想顾准先生在自己的《理想主义和经验主义》里面刻划了一个自己的理想化的社会。自己何尝在四年间不是在寻找自己的乌托邦。在《自由大宪章》里，我追寻着人类对于自由的最为初始状态。在《独立宣言》，我徜徉在人类追求自由的道路上，就这样，自己转眼度过了四年。四年间，我少了一份激扬和热烈，多了一份严肃和沉默。四年间，自己的理想已远去，但这并不一定是一件坏事。四年间，在我的路上不免沾上世故和俗气，但在我心里留有对于真理和正义的精神和信仰，精神和信仰是人类最可贵的东西。套用陈寅恪先生的名言："独立之精神，自由之思想"将是自己毕生的目标。

这个周末有时间,整理一下杜维明关于儒家和自由主义演绎思路.其实此处单指是杜维明有些偏颇，事实上代表东亚文化圈对于西方自由主义继受和前进路线。

儒家的现代化挑战

而90年代以后国内思潮分为三种流派“社会主义”、“自由民主主义”和“新儒家主义”，而杜更倾向于自由民主和儒家人文精神的健康互动，在社会主义背景下建立宪政政府。

在面临现代化和自由主义改造的儒家思维中，杜总结为需要面对三个问题：其一，自我的观点，既是个人为主的思维；其二，关于世界的看法，用经验理性世界观分析世界和科学；其三为价值中立，而较为客观无倾向的看待问题，摈弃所有主观判断。

而在挑战中，各种儒家文化中做出自己对于自由主义和儒家的解释。杜举了一个新加坡的儒家伦理：其一社群和国家高于个人；其二家是组织社会最重要也是最为基础的成员；其三社群和国家都必须尊重个人；其四以协调为解决任何冲突和矛盾的基本手段；其五在不同的宗教和文化当中要取得协调。而在自由主义和传统儒家中，儒家文化自身也在寻找自身的协调和出口。

儒家转世和判教的观点：

在理解儒家的入世原则当中，我们一般理解入世的概念认为把现实凡俗世界的权力结构和在这个世界当中运作的游戏规则，当作儒家思想的大同世界和它期望发展的制度秩序。这个也是韦伯的观点，也就是适应世界（adjustment to the world）观点。但是杜维明认为这种思维方式是对于入世原则的错误理解，不应简单适求世界而是将世界转化，求“与凡俗世界和谐”。这里，转世的观点杜来源明末颜元的观点“用入世之法转世，而非用入世之法为世转”，儒家的思想当中沿有个人的独立性，不仅仅需要入世还要转世。而在这个现实或是世俗的世界中，我们还要去创造一个接近与世俗而有超越世俗的理想世界。

杜维明特别指出的孟子提出“士的自觉”，需要士要入世，入世以后利用在世俗社会的地位和权力去转化这个世界。而儒家中讲“位、齿、德”，虽儒尊位和齿，但是说到底还是“以德抗位”。儒家传统中以“位、齿、德”，需要做到和自然秩序、社会秩序和道德标准三重符合，为此就需三面张力，才显儒家思想当中关于理想终极社会全景。

   儒家是先导价值理念造化人，再进入社会，并开拓出各种不同的观点，有些时候必须现实化和合理化。而儒家其本质还是为“大家”，而非为“小家”，杜维明还特别指出董仲舒的例子，董“三年不窥园”一生未求名利，因此是董利用儒家思想造化政治，而非政治化的儒家。

   类似于转世的观点，儒家还有判教的心态和包容性。在儒家思维中倡导“己欲立而立人，已欲达而达人”和“己所不欲， 勿施于人” 这种仁的观点，为此更容易和接受各种不同文明和文化。在较为宽容的环境下，儒家对于自由、人权和民主的宪政思想也会更为接受。

儒家的“宪法化”

宪政的基础来源法律信仰、个人主义和开放式竞争。而儒家观点当中偏向于集权式政府，杜认为在儒家思想也是经过很多演化的，并不是单线的。而在汉初接受黄老思想为多，那么就需要无为而治，类似于哈耶克的自发的秩序。而也有偏向于法家的，推崇法家主张强势政府。而儒家较为正统的观点，是建立一个责任感的政府，而非事事不管的政府；同样，儒家一直强调民间力量，主张民间办学兴学，此时政府是有限的。

儒家的宪法化，其实再来于论语中“宪章文武”的说法。儒家宪法化是建立在儒家的“礼”之上，儒家的思维方式、道德规范和行为规范来限制政府、最高统治者和君王，还有一系列不合理弊端和掠夺。利用礼为上而控制官僚体系，加强约束。以“礼”为尚，则避免关于权力不平衡的现象，因为社会就会参与至权力分配和治衡中，而礼的调解作用相对于规范宪法则更具有客观性、公正性，更接近于哈耶克提出的“自发的秩序”。

做好儒家宪法化，其核心也是需要儒家去政治化，并将儒家过去和各种政治弊端结合的观点和理念去除，这种抛弃是需要的，还是必须的。宪法化的儒家思想是基于儒家的人文精神和理念的思想，而绝非是一种政治化的儒家，或是儒家政治。若不能抛弃这些儒家用什么去现代化呢？而也要避免儒家发展中，政治化儒家和儒家人文精神相背离的情况，出现二元的发展。而只有儒家人文精神扎根于宪法，出现儒家化的才是正道。

儒家思想是否值得被信仰呢？如综上论之，我们的信仰是宪政的基础。而儒家思维的宪法化，其根本思想也就需要信仰。而儒家是否应该被宗教化呢？我保留此观点，毕竟儒家思维当中并不具有绝对宗教性，而是中国人都接受道德准则和行为规范。而现代化的儒家则更具有值得信仰理由。

杜的理解还是站在一个对于融合性观点，将自由主义和社群主义观点集萃，和儒家观点加以比较。杜的思维模式，将儒家放置于一个积极应对现代化位子，注重制度建设和价值理念的关系，尤其他一再提到没有信仰就无法有宪政，而思想信仰兼顾于行为、道德建设。而在儒家的本质都也存在着转世和判教的观点，说明儒家的融合性。而对于儒家宪法化的观点，是杜按照韩国咸在鹤博士在哈佛的论文的思路演化，而杜一直都赞成这种思路，多次提到。

对于泛西方化的宪政或是改革，他一直都有反对。因为他坚持文化基础和价值观念并不在同一基础而上建立。他特别指出胡适和傅斯年，他们这一代因为没有信仰和趋同于西方的价值观念，也就无法真正读懂康德和黑格尔，也无法深入理解德国理性。而杜本人也对于罗尔斯和哈贝马斯比较不赞同，简单用他们观点或是理念并不能解决中国的问题，就应抓住中国本身具有传统和信仰，加以演化适合于现代化。

但是杜的观点中缺乏理性架构，其实质还是用西方观点出发，找儒家类似观点；而有些问题杜自身也存在矛盾。

《儒家和自由主义》 三联出版社

 期中有关于儒家和西方思想的思考，而杜的观点具有较强代表性。在书中还收集其他学人，主要是西方学人对于儒家文化的理解和儒家现代化的思维。很可惜，此书当中没有收入一些国内学者的观点。此综述只是代表杜的几点较为突出观点，还来不及收集钱穆和余英时相关的观点，实为遗憾。

    中国学界正在讨论维护宪法尊严和尊重宪法的问题。不过，我们想在此提个问题:怎样才能使宪法得到尊重？宪法要有权威才能得到尊重，而宪法权威来自被治者的同意。因此所有成功的好宪法都规定了最严格的被治者的批准程序，一般需要通过公民投票，经三分之二以上公民或所有民选州政府通过，宪法才有合法地位和权威。宪法要有权威还必须有严格的修改程序。10年可换一次的宪法，不经充分自由辩论就可轻易修改的宪法是不可能有权威的。有些国家为了使宪法修改不至于草率，宪法规定，提议修改宪法的政府在任内不得实行公民投票，而实行公民投票的政府在任内不得推行修改的宪法。因此修改宪法至少需三届政府的时间。

    举例来说，当今日本宪法是二战之后美军占领日本期间帮日本起草的宪法，其经过议会各在朝在野党派及公众通过自由媒体的长期充分辩论，再由超过三分之二公民投票通过而具备合法性。但中华人民共和国宪法并不存在这种权威，首先，中华人民共和国宪法并没有规定在何种程序下该宪法可经由被治者以一定程序完成宪法的批准过程。因为没有这种经过公民的认可这一最基本的程序，所以在合法性上，中华人民共和国的宪法没有权威。对这种没有经过被治者认可的一部宪法，如果中国人竟然尊重它，那就代表了中国人民缺乏最根本的「宪政教养」。

    宪法权威存在的第二个条件是在宪法的制订和通过时，必须要有执政者的反对派参加。宪法这个做为国家最根本的法律，不能只代表执政者的意见，还必须通过非执政者代表，特别是反对者以及少数派的同意，宪法才能具有合法性以及能被施行的条件。因此在宪法制订的过程中必须让各方，特别是反对派，都愿意参加，宪法才能具有真正的合法性。

    二次世界大战之后，中国出现过两部宪法。第一部是中华民国宪法。中华民国宪法是 1946 年十二月二十五日经国民大会议决通过，1947 年元月一日由国民政府公布，同年十二月二十五日施行。中华民国宪法的批准程序太草率，也是内战发生的原因之一。但中华民国宪法在制订的过程中，是由非国民党人主持，中国共产党并参与其中。亦即，中华民国宪法制订的过程符合宪政制订的程序。不过中华民国宪法的施行，并没有获得当时中国最大的反对党中国共产党的同意与支持。因此，中华民国宪法的合法性就存在问题。

    然而，中国共产党在建立政权之后所颁布的中华人民共和国宪法，却是一个比中华民国宪法更有合法性问题的法律。首先，中华人民共和国宪法并没有规定任何公民批准宪法的程序。其次，中共在建政之后，甚至不断的消灭反对中国共产党的各种政治势力，让所有反对共产党的势力消失，仅存在与中国共产党友好的政党。所以，相较于中华民国宪法，中华人民共和国宪法的制订并没有任何反对势力的参与。

    到今天为止，中华人民共和国宪法不仅没有获得反对势力的认可，中国政府也仍然继续消灭反对势力。例如，中国政府继续拘捕中国民主党向政府注册的人士。这种举措，严重违背了自由民主制度下政党自动注册的基本政治权利。另外，如果将还在施行中华民国宪法的台湾地区算入中华人民共和国的疆域之内。中华人民共和国的宪法，也没有得到台湾几个主要政党，如中国国民党、民主进步党以及亲民党的同意与支持。所以，中华人民共和国宪法不符合获得反对者同意这个合法性条件。

    英国对北爱尔兰和平进程的处理是一个值得借镜的例子。爱尔兰新教与天主教的斗争是一场数百年来的争斗。这场斗争也造就了今日爱尔兰与北爱尔兰的分裂，以及自 1960 年之后数以千计的人员死伤。在北爱尔兰，信仰天主教的族群为少数派，信仰新教的族群为多数派，占人口90%以上。英国尊重北爱尔兰人民的自治权，主张由北爱尔兰人民以公民投票方式解决北爱前途问题。但以天主教为首的反对派拒绝参加公民投票。然而，在经历北爱共和军二十年来的武装斗争过程中，英国政府从未片面召开北爱和平进程会议和单方举行公民投票。直到 1998 年天主教徒与新教徒真正愿意坐下来和谈，英国政府才真正召开北爱和平会议，北爱才真正开启了和平的曙光。至今，虽然离北爱问题的解决还有长路要走，但敌对各方共同参加宪政过程，北爱共和军终于交出武器，为北爱的和平带来希望。

    再以美国为例，美国在南北战争之后第一次进行的国会议员改选，即展现了尊重少数，尊重反对派的精神。北方虽然在南北战争中取得胜利，但仍邀请战败的南方政党参与选举，公平的竞争议会席次。美国人固然为南北战争付出了极大的代价，但由于南北双方相互的包容，彼此避免成王败寇心理，终在尊重宪法的游戏规则下相互尊重，因而造就了今日美国的强盛。英美这种包容少数派，包容反对派的宪政传统，是宪法权威的基础, 它造就了英美的兴盛与发展。这对中国人来说尤其具有启示意义。

    第三、宪法要有让所有竞争执政权的各方，拥有公平竞争执政权的游戏规则。做为国家根本大法的宪法，不应该保障某些政党或集团拥有优于其它政治团体获取政权的权力。人类宪政发展的历史，就是一部限制王权以及反对专制独裁的历史。而宪政发展的过程，反映在现实的政治发展上，就是允许反对党的存在，必须让反对党与执政党有公平的机会争取执政权。然而，很不幸的是，中华人民共和国宪法竟是以成文宪法的方式，将一党专政制度化。也就是说，中华人民共和国的宪法，将一党专政明文写在宪法之中 (见中华人民共和国宪法序言)。这种宪政发展的创新源自苏联，它以强调普选制，少数服从多数的民主形式，否定分权制衡，政党自由，及宪政的私人财产权基础，而将一党专政制度化。这使宪法不再是限制政府权力，保护人民权利不受政府侵犯的制度化工具，而使宪法成为将无限政府和一党专政制度化的工具。在东欧俄国人民纷纷放弃这种宪法时，将无限政府和一党专政制度化的宪法怎么可能有权威？相较而言，中国共产党也参与制定的中华民国宪法反而保证所有政党在法律面前平等。

    第四、宪法必须明载限制政府权力的条款。宪政的发展，其实也是一部限制政府权力的历史。例如在最早的宪法雏形 -- 英国的大宪章 (Magna Carta)  中，大宪章就规定了没有代表的地方就不必缴纳税金，如果国王想收税就必须经过纳税者的同意。大宪章也限制政府对自由民只能根据法律进行逮捕、关押、驱赶等处罚，此外不得以任何理由处罚。也就是说，政府权力的行使必须被限制的一定的范围内。美国宪法的大部分条款都是明文规定对政府权力的限制，比如政府不得立法限制言论自由。

    然而，西方宪政学家认为中华人民共和国宪法是一个实现无限政府的纲领。该宪法并未明确规范政府的权力范畴。国家可以依其需要，例如以国家安全的理由限制人民的言论、通讯自由以及人身自由。国家也可以依其需要侵犯人民的私有财产。人民的集会，言论自由是由政府给予，因此也可被政府拿回。

    第五、宪政对政府的权力应该实行分权制衡。政府最高的权力机构中，具有平行、互相不隶属的权力。由于对权力的不信任，所以要分权制衡。在欧美宪政制度发展健全的国家例如美国，他们是将行政权、立法权以及司法权三权分立，相互监督制衡、互不隶属。

    然而，中华人民共和国宪法规定全国人民代表大会为全国的最高权力机关 (见宪法第五十七条)。中华人民共和国宪法除了第七十七条说明原选举人民代表之单位可以罢免人民代表外，并无任何限制人民代表大会的权力设计。人民代表大会同时具有行政权  (宪法第九十二条)、 立法权 (宪法第五十八条) 以及司法权 (宪法第一百二十八条、第一百二十九条以及第一百三十三条) 等。也就是说，三种权力集于一身, 结果是，人民代表大会并无任何宪政机构可以限制或制衡其运作。

    这种缺乏分权制衡的一元化宪政设计在宪政发展的历史中是极端危险的政府制度设计，其本质为一种民粹式的反宪政发展，人们通常称之为宪政怪兽。其肇始于法国大革命中的国民议会，结果导致在法国革命中出现专制屠杀的历史悲剧。这一悲剧后来在俄国重演。缺乏分权制衡的这种设计也将导致政府中执政者的权力与责任无法区分，因此无法对执政者的执政成败进行监督。前苏联、或是一九四九年以来的中国，不断发生的政府发动的各种政治运动、社会运动，导致数以千万生命的牺牲正是其结果。中国如不改变这种没有分权制衡的制度设计，仍然将为中国人民以及中国的宪政发展埋下极不稳定的定时炸弹。例如，当类似1989年动乱事件发生时，若人民代表大会成功召集，类似法国大革命中的国民议会专政就可能发生。

    第六，宪政必须防止政教合一。很多国家的宪法容许人民和政府用相当激烈甚至暴力的方式阻止政教合一。美国1960年前历届总统都是新教徒，新教一般最反对专制，美国新教徒总统在这一新教国家通过法律实现政教分离，禁止公立学校教授神学。第一届天主教总统肯尼迪上台前，朝野各方要求他保证政教分离，将他的宗教意识形态与施政分离。但是中华人民共和国宪法规定马列主义，毛泽东思想为国家的意识形态，将政教合一制度化。这在所有实行宪政的国家是绝对不可接受的。因为这种制度不可能对其它宗教意识形态公正，这种将政教合一制度化的宪法也不可能获得被治者的广泛同意, 因此它也不可能获得权威。

     最后, 中华人民共和国宪法没有私人财产神圣不可侵犯的条款，也没有一个大国所必需的地方自治制度设计。例如，中华人民共和国宪法没有类似美国参院保证各省利益可得到平等代表的制度。美国每州在参院都有平等的两席，因此可成为人数少的州对付大州保护自己利益的工具。由于中华人民共和国宪法规定实行一党专政，地方政府由中央政府任命，而不是各地人民选举，因此也没有真正的地方自治。所以人民和各省都不会出自内心尊重宪法,  他们中认为自己被不公对待的族群一有机会就会追求类似苏联解体的局面。

    总结而论，上述各个方面是一部成熟宪法获得权威和尊重的条件，没有这些条件，我们就不应该奢谈尊重一部没有权威的宪法，而应该讨论如何创造条件使宪法获得权威。这些讨论将导致各方之间的宪政讨价还价(constitutional negotiation)。而宪政讨价还价是宪政的真正开端。中国由于历史上各派互相迫害积累的问题，启动宪政还会象南非一样面对各派之间的政治和解(political  reconciliation)问题。如果大家不小心谨慎对待这些复杂的问题，而高谈阔论民主宪政，失控的局面的确可能发生。

      在哈佛大学费正清中心举办的中国宪政发展研讨会上的发言      　　　　　

     我认识的搞宪政或者搞历史的美国学者都有一个与中国人思想方法不一样的地方﹐就是他们非常反历史唯物主义。他们特别强调意识形态的作用。刚才Fred                   Schauer教授实际是一直在讲政治意识形态在宪政中的作用。他所讲的"公众所接受的行为准则"实际上就是意识形态。

    前几年获得诺贝尔奖的一个经济学家诺斯有一个观点﹐认为制度演进由一个反馈圈决定。这一反馈圈从意识形态开始。意识形态决定行为准则和道德准则。比如说某些行为我们不能接受﹐就象把持不同政见者抓到监狱﹐这一行为我们不能接受。为什么不能接受﹖这由道德准则或良心来决定﹔行为准则和道德准则决定政治制度﹔政治制度决定法律制度和经济制度﹔法律制度和经济制度会影响经济的发展﹔经济发展在一个不统一﹑多元化的政治环境会反过来影响意识形态。那些经济表现太差的地方由于周围大环境不统一，其它国家与它就会有政治竞争﹐比如打仗﹐用暴力强迫其改变﹔或者是自由移民。就象东德﹐就是被自由移民跑垮的。在这样的压力下﹐那些经济表现差的国家不得不改变意识形态。如此形成一个反馈圈。由意识形态到政治制度﹔政治制度到经济表现﹔经济表现反馈到意识形态。在这个反馈圈中﹐上层建筑和经济基础互相决定。这个反馈圈形成的前提是政治必须是多元的。正如欧洲。为什么宪政会在欧洲发生﹖因从未形成大一统的局面﹐就象中国的春秋战国﹔而且各个国家之间可以自由移民﹐正如现在欧共体国家间是不需要签证的﹔同时几个大国的规模相差不大﹐英国﹑法国﹑德国都不是相差很大﹐如果哪个国家太大了﹐其它国家就会联合起来削弱他。比如当年的拿破仑太大了﹐大家就联合起来打拿破仑﹔希特勒太大了﹐大家联合起来打希特勒。使得没有一个政治强权可以垄断政治。因此欧洲形成了一个反馈圈。

    中国的情况却不是如此。中国的规模很大﹐周围没有国家可以与之抗衡﹐因此中国不能形成反馈圈。刚才Fred说的促进宪政改革的政治力量﹑政治条件就不存在。大家有一种共识﹐有一些行为是不能接受的。比如镇压法轮功﹐这在西方是绝对不可以接受的。再一个是在香港与大陆之间修一个围墙﹐这在欧洲也会被认为不可思议。他们都认为自由移民是一个天赋权利﹔反对政府也是天赋权利。但是中国太大﹐中国人没有地方跑。如果中国现在分成七个国家﹐中国早就会接受宪政主义。因为哪个国家不符合宪政主义的话﹐那个国家的居民就会跑掉。比如山东人全跑到广东去﹐山东政府就会被跑垮﹐就象东德。以上这些我是接?Fred刚才讲的。他实际是讲推动宪政的动力究竟在哪里。我的题目其实不是这个题目。我的题目是讲"两国论"和中国的宪政转型。

    "两国论"为什么与宪政有关系﹖因为宪政的推动要有一个政治结构﹐即要有人能够挑战执政党对政治的垄断。在目前的中国﹐我们找不到这样的一个力量。在大中国的概念中唯一能够挑战共产党对政治的垄断的大概只有国民党。我是从大陆来的﹐我关心大陆﹐有一点不太关心台湾人的利益。台湾人的利益﹐从欧洲人的概念来讲﹐他们要独立是他们的权利﹐这也是天赋权利。如果从台湾人的角度来说﹐我们是从大陆来的﹐我们只能这样认为﹐台湾是一个和我离了婚的太太﹐我想和她复婚﹐但是她不愿意﹐我的行为底线是我不能强奸她。这是我的行为准则。但是从我们大陆来的人的角度来考虑﹐我是实在不愿意这个人不和我复婚。我为什么不愿意呢﹖其中一个原因就是﹕他们的中华民国宪法并不是台湾的﹐而是全中国人民的。所以"两国论"实际是两个宪法之争。

    为什么"两国论"和宪法挂上钩了﹖因为中国人的意识形态在清末已经转型了。我们那时已经现代化了。看看清末时的意识形态﹐组党自由﹑地方自治是天经地义的﹐没有人可以抗拒这些。"三人可组党"﹑"政府不能迫害反对党"﹐这在清末和民初已经是中国人的意识形态了。那么为什么那么早宪政主义的意识形态已经有了﹐而现在却那么难﹖我的想法是﹕共产主义把中国的宪政思想逆转了。现在我们要想一想怎么把他再逆转回来。这就要求我们不要好高骛远﹐要搞好我们中国人自己的事。我们中国现在有两国﹑中华人民共和国和中华民国，有很多事情等等﹐其根本是在1945年中国有一个宪政过程﹐后来失败了。我们现在要想一想为什么失败。我们不要打断历史﹐不要在空中建楼阁。我们从哪里摔倒的﹐就再从哪里爬起来。

    现在回到1945年的宪政过程。按照宪政的游戏规则﹐那个过程是一个真正的宪政过程。从其参加者这方面讲﹐它是符合要求的。因为所有的反对党都参加了﹐共产党当然也在里边。那么为什么那个宪政过程失败了呢﹖很多人讲是因为共产党和国民党争席位。有一个说法是共产党同意当副总统﹐总统是国民党人。其它几个是国民党人﹐几个是共产党人。这一种说法是很误导人的。其实当时争论的根本在于当时共产党要把临时过渡性的联合政府变成永久的联合政府。由共产党﹑国民党﹑再加上几个小党﹐把政府的席位分了﹐组成联合政府。这是完全违反宪政的。而其它政党要按照西方的方式﹐经过立宪﹑批准宪法﹑军队国家化，选举﹐然后再由胜出的政党形成政府。只有当每个政党得票都少于宪法要求的单独执政的要求时，联合政府才被考虑。这其中的关键就是军队国家化，共产党交出军队。欧洲各共产党都这么做了，中国共产党虽然也有党内毛泽东的讲话及文件准备复员军队参加选举，但最后却没有这么做。共产党的行为也有他的道理。因为国民党迫害共产党一直有所谓的国家机会主义行为。共产党不相信国民党会公平地选举。共产党预计他在选举中一定会失败。失败以后国民党会迫害她。所以共产党实际是对这个宪政过程没有信心，不愿参加。林彪，刘少奇，彭德怀没认识到有一个国民党制衡毛泽东，共产党，他们后来就不会死得那么惨。国民党当时也犯了错误。他的错误就是内战打起来以后﹐国民党认为自己有理﹐就在共产党没有参加的情况下片面地召开了国大。

 尽管很多人不同意我的观点﹐但是我还是认为这是一个错误。因为英国人﹑北爱尔兰人共和军放下武器参加公民投票等了17年﹐他们的唯一选择就是只能等。因为如果最大的反对党不参加宪政﹐这个宪政是不具备合法性的。当时既然已经在打仗﹐国民党就应该想办法把共产党搞回来。不搞回来国民党是不应该单方面开国代会﹐宣布立宪。很多人反对我的观点。我现在也不坚持我的观点。当时国民党如果不立宪的话﹐整个政治没有合法性﹐就是一个土匪对土匪的局面。所以当时国大立宪是必要的。我觉得应该看看是否有别的路可走。至少我认为国民党片面宣布立宪﹐把共产党排除在外﹐这使得双方之间的结更加解不开了。这就是为什么我们今天"两国论"这个结这么难解。其最主要的责任当然是共产党。共产党不参加宪政过程﹐反对军队国家化，而要搞联合政府﹔国民党当然也有责任。他的一部份责任是早期迫害共产党﹐另一部份责任是片面召开国大﹐没有共产党参加﹐使宪政过程完全遭到了破坏。

   现在我们假定台湾不离开中国﹐他们又回来了﹐那么我们怎么回到宪政过程﹖我的说法就是﹕中国共产党现有的4部宪法都是反宪政的﹐不具有任何合法性。第一﹐这些宪法没有经过人民的批准﹐没有批准程序﹔第二﹐这些宪法是苏联宪法的延续。它规定一切权力归人民代表大会。这一规定违反宪政的分权制衡。最高权力不能归一个机构﹐而应该在很多机构之间分开。现在如果中国共产党垮了﹐很可能会出现人民代表大会专政﹐就象法国大革命一样。这种情况会很糟糕。除此以外﹐我们还可以讲很多道理﹐说明中华人民共和国宪法是违反宪政的﹐跟宪政文化是完全相反的。

而国际上的政治斗争﹐一切政治上的制衡力量﹐如台湾问题﹑中美争端和参加WTO等﹐都会形成在中国重新复兴宪政的推动力。这一点很重要。现在中国人﹐不论是海外海内﹐一般可以听到的声音是"护宪"。许多人﹐包括反对党都说"要保护宪法所给的权利"﹐但是我们都知道﹐中华人民共和国宪法虽然前言没有法律效力﹐但是前言是关于政治权利的合法性问题﹐它有点回归古代"君权神授"的思想。认为一切权力来源的合法性是来自马列主义﹑毛泽东思想。这些东西是一个意识形态﹐是个神。这个神既不是由被治者同意﹐也不是一个合约﹐而是一个天上掉下来的意识形态。所有的宪法的合法性全部来自于"天"﹐来自于天上掉下来的意识形态－－马列主义﹑毛泽东思想。这比因为没有权力制衡而导致法国大革命的法国宪法倒退得更利害。它已经回到了"君权神授"的概念。所以中国目前还谈不上"护宪"。因为有"君权神授"的观念﹐结社自由都是它给你的﹐他随时可以收回去。后边的条款如果与前边的"君权神授"有冲突的话﹐当然要以前者为根本。而它这个意识形态不是充满爱和宽恕的上帝，而是充满仇恨，阶级歧视的马列主义。所以说中国共产党的所做所为全是符合其宪法的。因为在他的宪法里边有"大道理"和"小道理"﹐"结社自由"等都是小道理﹐大道理是"四个坚持"﹐因此他可以说他是合乎宪法的﹐而其它人都是违反宪法的。现在中国要推动宪政就不能去"护宪"﹐而是重新讨论宪政过程。台湾与大陆之间吵架﹐在经济学上称为pre-bargaining                   communication,即正式讨价还价之前相互传递一些信息。如果这一过程可以导致真正的宪政讨价还价的话﹐中国是有希望回到宪政轨道的。当然第一个条件是台湾别走﹐还在中国人的这个圈子里。我们再来讲当年1945年到底谁对谁错。我们不应该不讲过去国共两党的争论。大陆与台湾应该好好回顾1945年谁对谁错﹐好好回顾历史﹐从分歧点谈起﹐从1945年谈起。

    中国共产党现在已经没有了1945年时害怕国民党的政治迫害问题﹐应该可以考虑让国民党回中国发展全中国的反对党与共产党进行全国性平等竞争﹐实行全国所有党派自由竞选。共产党要认识到﹐1949年她犯了一个大错﹐即迫害国民党人。这对国家长治久安百害而无一利。以美国内战而言﹐北方胜了﹐却把南方扶起来﹐双方平等竞争。

     "两国论"中台湾对中国的压力制造了这样一种可能性。中共应当认识到目前中国政府的一些行为是国际社会不能接受的﹐比如镇压"法轮功"﹑镇压民主党等等。要国民党回中国当官(副主席)﹐这不是宪政﹐而还是1945年的联合政府(不经选举而由各党瓜分官位)的想法。中国只要有成为国际社会一员的愿望﹐就必须改变目前的政体。而中国是希望成为国际社会的一员的。因为中国的人均国民收入水平与台湾﹑美国的差距在加大﹔同时虽然不能自由移民﹐但是中国的精英大量流失到外国。这一切都给中国政府造成了很大的压力。同时中国内部民族情绪很强，类似二战前的德国?quot;法西斯"的危险就在眼前。这一切都迫使中国进行政体改革。